Landahls medarbetare Peter Degerfeldt har skrivit en expertkommentar i Blendow Lexnova där han skriver om Högsta domstolens andra avgörande i det s k Myresjöhusmålet. Kommentaren tar upp bakgrunden och huvuddragen i HDs båda avgöranden om enstegstätade fasader och belyser även tänkbara praktiska konsekvenser av avgörandena.
Det har knappast undgått någon att Högsta domstolen (HD) strax före jul kom med sitt andra avgörande i målet gällande enstegstätad fasad (HD:s mål nr T 916-13, se även NJA 2015 s. 110). Målet har ju varit tidigare diskuterat och refererat i detta forum, se t.ex. Expertkommentar i entreprenadrätt maj respektive april 2015. Målet har ju dessutom rönt uppmärksamhet i så att säga traditionell media och inte bara i juridisk och byggbranschens fackpress.
Med dagens höga (media)tempo kan det tyckas märkligt att aktuell dom kommenteras närmare två månader efter att den har meddelats. Det är dock inte fel med en stunds eftertanke och försök till analys av domen, vilket innebär att en viss tid behöver förflyta.
Domen är intressant. Den är sympatisk. Med det dock inte sagt att den är juridiskt oproblematisk. Enligt min bedömning uppkommer ett antal frågor bl.a. gällande domens prejudikatvärde och hur den påverkar/förändrar vårdslöshetsbedömningen för närliggande yrkesgrupper inom byggbranschen (tekniska konsulter t ex). Som säkert är bekant har frågan om Myresjöhus ansvar delat rättsväsendet. Tingsrätten, vilken var oenig, kom fram till att Myresjöhus var ansvariga. Hovrätten kom till annan slutsats. Slutligen har nu HD kommit fram till att Myresjöhus har ett ansvar – dock var inte HD:s ledamöter eniga.
Denna expertkommentar är disponerad på sätt att jag inleder med NJA 2015 s. 110 och lämnar några kommentarer och tankar för att sedan gå över till den dom som HD meddelade strax före jul 2015, T 916-13. Avslutningsvis följer en sammanfattning och några reflektioner.
NJA 2015 s. 110 inleds i domskälen med kort en bakgrund. Den är på sin plats även här.
Myresjöhus uppförde under åren 1999-2003 ett antal enfamiljshus i området Erlandsdal i Svedala kommun. Husen uppfördes åt enskilda fastighetsägare, d.v.s. i lagens mening konsumenter. Entreprenadform var totalentreprenad, d.v.s. fanns inte bara ett utförande- utan även ett funktionsansvar på Myresjöhus sida. Som avtalsmoment gäller standardavtalet ABS 95. Vissa av fastigheterna överläts till nya ägare efter en tid (andrahandsköpare). De aktuella husen är försedda med särskild typ av väggkonstruktion, s.k. enstegstätad fasad. Kort och sammanfattningsvis kan sägas att en enstegstätning innebär, till skillnad från tvåstegstätade fasader, att det inte finns någon luftspalt bakom det yttre skiktet. Något som inte direkt framgår av HD:s domar är att den enstegstätade fasaden finns i ett antal olika utföranden. I NJA 2015 s. 110 (och även i underinstanserna) konstaterades att aktuell konstruktion var vanligt förekommande vid nybyggnationer i Sverige under 1990-talet och fram till 2007. I januari 2007 publicerade experter från SP (Sveriges Provnings- och Forskningsanstalt, numera SP Sveriges Tekniska Forskningsinstitut) en artikel i en facktidskrift där det redovisades att problem med fuktinträngning hade uppkommit i många hus med denna typ av fasader.
I det aktuella målet har fastighetsägarna framställt yrkanden om att Myresjöhus ska förpliktas att antingen byta ut fasaderna eller betala ersättning för utbyte av fasaden. Fastighetsägarna har även åberopat att det föreligger fel såväl i Myresjöhus val av konstruktion som i utförande av entreprenadarbetena. HD prövade således inledningsvis huruvida fel förelåg i aktuella arbeten. Frågan om fel var att bedöma enligt entreprenadavtalet och då innefattande ABS 95 – konsumenttjänstlagen var av olika anledningar inte tillämplig. Sammanfattningsvis fann HD, med stöd i ABS 95 (kapitel 2 § 6 a) att en beställare har rätt till den standard/resultat som denne har haft fog att förutsätta. HD konstaterade att vad en beställare har fog att förutsätta beror på omständigheterna. HD fortsatte med att konstatera att för den bedömningen har kontraktsregleringen betydelse. HD fäste uppmärksamhet vid att i detta fall rörde det sig om en totalentreprenad och att entreprenören svarade för projekteringen och i det inbegrips ett funktionsansvar. I det sammanhanget ska konstruktionen också vara lämplig för sitt avsedda ändamål. (Punkt 17 i domen med hänvisning till NJA 2009 s 388.) I punkt 18 antecknade HD att av detta följer att en entreprenör kan komma att ha ett felansvar trots att han har utfört arbetet fackmässigt. Bland kollegor har denna punkt varit omdiskuterad. Vad menar HD egentligen? Såvitt jag kan förstå skiljer och markerar enbart HD att det är skillnad på utförande- och funktionsansvar – vilket är en riktig och viktig åtskillnad. Arbetet kan vara riktigt utfört, men funktion saknas. HD påpekade också att denna distinktion är särskilt motiverad på konsumentområdet.
Det förefaller som att HD understryker att domslutet har tydliga konsumentaspekter. Vidare har domen en direkt koppling till totalentreprenörens åtagande. Kan då en s.k. utförandeentreprenör på konsumentområdet ändå ha ett ansvar? Det är att notera att det finns en avrådande skyldighet på näringsidkarens sida enligt 6 § konsumenttjänstlagen. Möjligen kan även en utförandeentreprenör därför ha ett ansvar gentemot en konsument.
HD konstaterade sedan att resultatet av entreprenörens arbete i detta fall inte motsvarar vad en beställare med fog har kunnat förutsätta. Därmed föreligger ett fel i entreprenaden enligt bestämmelsen i ABS 95. Slutligen beviljade HD prövningstillstånd gällande andrahandsköparnas talan och om entreprenörens ansvar för fel begränsas i ABS 95 av bestämmelsen i kapitel 5 § 7. Det är då dessa frågor som avgjordes i HD:s dom strax före jul.
Enligt ABS 95 kapitel 5 § 7 (som har likalydande ordalydelse som AB 04:s och ABT 06:s utgåvor) framgår att entreprenören ansvarar för väsentligt fel som framträder efter garantitidens utgång om felet visar sig ha sin grund i vårdslöshet på entreprenörens sida. HD har i T 916-13, 2015-12-22, således prövat ansvaret efter den mellan parterna avtalade garantitidens utgång. HD:s majoritet slog fast (punkt 19) att ett ansvar i detta fall ska bottna i att det är fråga om en väsentlig avvikelse från vad som kan anses vara avtalat eller en väsentlig brist på fackmässighet och att detta fel dessutom beror på vårdslöshet (allt uttolkat av bestämmelserna i ABS 95). I målet var det ostridigt att väsentlighetskravet var uppfyllt. Frågan var då vad som utgjorde vårdslöshet i bestämmelsens mening. I punkt 21 i HD:s dom noterar HD:s majoritet att vad som krävs för att ett handlande eller en underlåtenhet ska bedömas som vårdslös låter sig inte bestämmas abstrakt eller generellt. HD påpekade också att det är avgörande om det rör en inom- eller utomkontraktuell situation. Enligt HD finns det inomkontraktuellt anledning att betrakta avtalets föremål, i vilket sammanhang och på vilket sätt vårdslösheten har relevans samt parternas erfarenheter och kunskaper. HD konstaterade att bedömningen får göras utifrån föreliggande avtalssituation och de krav på aktsamhet som kan anses följa av denna. Enligt HD ska vid prövningen särskilt beaktas sådana omständigheter som entreprenadens och felets art samt vilka som är parter i avtalet.
Aktuella skrivningar i majoritetens domskäl förefaller understryka att bedömningen sker i just detta enskilda fall. Det kan möjlighet resa tvivel kring prejudikatets räckvidd.
I punkt 23 påpekade HD – i likhet med underinstanserna – att det var först år 2007 som problemen med de enstegstätade fasaderna blev generellt kända inom byggbranschen. I samma punkt påpekade också HD att det fanns inget i målet som talade för att Myresjöhus var medvetet om riskerna med konstruktionen. HD underströk ånyo att de aktuella avtalen innefattade ett konstruktionsansvar för entreprenören (total/funktionsentreprenad), att det gällde uppförande för konsuments räkning och att fuktproblem av det förevarande slaget skulle innebära avsevärda ekonomiska och andra svårigheter för beställarna. HD påpekade, som tingsrätten, att det var rimligt att utgå från att Myresjöhus prövat om det fanns några risker med fasadkonstruktionen innan den valdes.
I samma punkt, 24, påpekade HD att det av betydelse var att det handlade om uppförande av ett stort antal liknande hus och det ställde strängare krav på aktsamhet vid utförande av uppdragen. För egen del anser jag just detta som något besynnerligt. Menar HD att en entreprenör som uppför endast ett mindre antal liknande hus möjligen kan ha ett lindrigare ansvar? Vad hände då med allas likhet inför lagen…?
HD fastslog att det saknade betydelse att den använda konstruktionen under den aktuella tiden var allmänt förekommande i branschen. Det går inte att förlita sig på – eller skylla på – att alla andra gjort på motsvarande vis. Myresjöhus borde enligt HD ha vidtagit åtgärder för att själv förvissa sig om fasadkonstruktionens hållbarhet innan metoden kom till utförande i entreprenaden i Erlandsdal. I punkt 26 säger HD att det låter sig diskuteras vad lämpliga undersöknings- eller kontrollåtgärder i detta fall skulle gå ut på. Enligt HD kunde det inte uteslutas att den undersökning som kunde krävas av Myresjöhus inte skulle ha lett till att konstruktionsproblemet hade uppdagats. Det som förefaller avgörande för HD:s majoritet är att Myresjöhus inte hade visat att bolaget hade genomfört några egentliga utredningsåtgärder alls. Mot den bakgrunden så ska den angivna osäkerheten gå ut över Myresjöhus och inte över husköparna. Myresjöhus hade därför enligt HD handlat vårdslöst i den mening som avses i ABS 95. I denna del var inte HD eniga. En minoritet bestående av två justitieråd ansåg sammanfattningsvis att det var först efter uppförandet av husen som problemet med fasaderna blev generellt känt inom byggbranschen och att konstruktionen kunde anses som branschpraxis. Aktuell konstruktion stod inte heller i strid med några byggnormer och det fanns inte något i målet som visade att det hos den byggtekniska expertisen i Sverige vid denna tid fanns någon medvetenhet om riskerna. Enligt minoriteten kan det i regel inte krävas att entreprenören ska vidta särskilda undersökningar av metodens lämplighet. Myresjöhus ansågs därför inte av minoriteten ha varit vårdslösa i den mening som avses i ABS 95.
HD var dock eniga i frågan om att det överlåtelseförbud som förelåg enligt entreprenadkontraktet inte hindrade andrahandsköparna från att ställa krav på Myresjöhus. Enligt HD innebar överlåtelseförbudet sakligt omotiverade svårigheter med att utkräva ett felansvar av entreprenören.
Sammanfattningsvis har HD, enligt min mening, tagit fasta på att det är fråga om konsumentförhållande och en totalentreprenad. Det ska också noteras att vad som prövats är ansvaret efter utgången av garantitiden. I det fallet ställs såväl i AB som ABT krav på vårdslöshet (och väsentlighet). Under garantitiden finns det varken krav på vårdslöshet eller väsentlighet. Räckvidden av prejudikatet är, enligt min uppfattning, något oklar. HD förefaller understryka att det är fråga om ett väsentligt fel/avvikelse vilket leder till stora konsekvenser för de enskilda. Innebär detta att utgången kunde ha blivit annorlunda när felet inte är så ”allvarligt” och är det en in casu-bedömning? Det är ofta inte helt lätt att bedöma väsentligheten av ett fel (jämför AB och ABT:s kommentarer i kap 5 § 6). Skulle det göra någon skillnad om kontraktsparterna är kommersiella och om felets väsentlighet är tvistig? Det är också väldigt intressant att HD anser Myresjöhus ansvariga trots att HD själva finner att det var ett utbrett användande av konstruktionen och inte heller på något sätt känt i branschen vilka risker som förelåg med konstruktionen samt slutligen att det var helt irrelevant att en undersökning troligen inte skulle lett någonstans. Typgodkännande är inte heller något att lita på. Menar HD – som ovan påpekats – att ansvaret kan vara lindrigare om det inte är fråga om att en stor mängd hus uppförts av entreprenören? I denna dom lades ett stort ansvar på totalentreprenören. Det aktuella ansvaret bedömer jag som strängt. Jag tror att många jurister blev överraskade av HD:s dom. Ytterligare en fråga är hur ett eventuellt konsultansvar ska bedömas. Ska även en konsult bära samma typ av ansvar som Myresjöhus gjorde i detta fall? Målet borde öppna upp för prövningar av konsulternas ansvar i de fall konsulterna föreskrivit enstegstätade fasader i tekniska beskrivningar och även i många andra fall.
Domen är sympatisk gentemot fastighetsägarna och får väl ändå sägas vara rättsutvecklande. För egen del anser jag dock att domen innebär att en hel rad nya frågor uppstår istället. I många delar är rättsläget mer svårbedömt nu än innan, särskilt vad gäller det kommersiella området. Som praktiserande advokat är det dock bara att förhålla sig till det rättsläget, tacka och ta emot, för nu måste en hel rad frågor redas ut och prövas…