Eric Grimlund har skrivit en expertkommentar med rubriken “Betalning för ÄTA trots brister i uppfyllandet av formkraven”.
I en tidigare kommentar har jag kortfattat berört en del argument som kan användas för att erhålla betalning då ÄTA-arbeten har kommit till utförande, trots att formkraven AB 04 inte är uppfyllda. Jag återkommer här till denna fråga genom att försöka fördjupa diskussionen något och på ett tydligare sätt ge förslag till argument. Först en kort repetition.
I AB 04 2 kap 6 § stadgas att ÄTA-arbete enligt 3 § i detta kapitel skall beställas skriftligen innan det påbörjas. Kravet på skriftlig beställning är uppfyllt, om beställaren överlämnar ritning eller annan handling som innefattar ÄTA-arbete till entreprenören. Som framgår av bestämmelsen är alltså beställarens ändringsbefogenheter förbundet med ett formkrav. Formkravet är speciellt i den bemärkelsen att det är entreprenören som bär risken för att formkravet är uppfyllt.
Konsekvensen av att arbeten utförts utan skriftlig beställning är att entreprenörens rätt till betalning blir en öppen fråga. Det föreskrivs nämligen i 2 kap 8 § att arbeten utförda utan skriftlig beställning bara berättigar till ersättning om det annars vore oskäligt. Rätten till betalning skall i denna situation alltså ytterst bedömas med ledning av ett oskälighetsrekvisit.
Reglerna om ÄTA-arbeten kompletteras med bestämmelserna om s.k. likställda arbeten, AB 04 2 kap 4 §. Tekniken i denna senare bestämmelse är att vissa situationer som uppkommer under entreprenadtiden skall likställas med att beställaren har beställt ÄTA. Reglerna kompletteras med viss underrättelseskyldighet enligt 7 §.
Bestämmelserna om formkraven för ÄTA-arbeten kan alltså sammanfattas enligt följande. Det föreskrivs skriftlig beställning för av beställaren föreskrivna ÄTA. Beträffande s.k. likställda arbeten erfordras inte skriftlig beställning, istället föreligger viss underrättelseskyldighet som dock inte behöver vara skriftlig.
I praktiken är det inte helt ovanligt att ÄTA utförs av entreprenören utan att kraven på skriftlig beställning har följts. I en uppsats vid Stockholms universitet från år 2013 skriver Christine Stridsberg om frågeställningarna. Hon utkristalliserar tre olika möjligheter för att motivera ersättning för ÄTA, trots avsaknad av formkrav. Den första möjligheten är att beställaren agerat på ett sätt som gett entreprenören befogad rätt att utföra ifrågavarande ÄTA utan skriftlig beställning, den andra innebär att reglerna där skriftlighetskravet är infört tolkas så att reglerna inte utesluter en rätt till ersättning, trots avsaknad av skriftlighet. Den tredje möjligheten är en jämkning av eller bortseende från formkraven. Detta sker då med stöd av avtalslagens bestämmelser om rättshandlingars ogiltighet, 36 §. Hur skall man se på möjligheterna för en entreprenör att erhålla ersättning utan att skriftlighetskravet är uppfyllt?
Om beställaren har begärt att entreprenören ska utföra ÄTA arbeten utan att själv iaktta formkraven, bör en senare invändning mot betalning från beställaren endast på grund av bristande formkrav inte leda till framgång för beställaren. De svårigheter som närmast uppträder i denna situation rör bevisningen; om parterna är oense om vad som blivit sagt, är det normalt den som påstår något som måste visa detta. Om ord står mot ord finns det alltså risk att entreprenören drar det kortaste strået.
En annan situation är där beställaren har agerat passivt när ÄTA utförs. Det kan vara frågan om att beställaren har accepterat när entreprenören föreslagit ÄTA som sedermera kommer att utföras, utan att iaktta formkrav. Det är sannolikt heller inte i denna situation möjligt för beställaren att undgå betalning genom att senare invända om brister i formkrav. Även denna passivitet bör kunna ge entreprenören rätt till ersättning, utan skriftlig beställning för ÄTA. Möjligen blir dock bevisfrågorna än svårare i denna situation.
Slutsatsen att beställaren trots avsaknad av formkrav bör blir betalningsskyldig i ovan beskrivna situationer kan bland annat motiveras med att det är fritt för parterna att överenskomma om ändringar av ingånget avtal och alltså enas om att till exempel frångå krav på formalia.
Ett annat skäl till betalningsskyldighet för beställaren kan vara att det i många situationer skulle leda till materiellt orimliga resultat om ett strikt upprätthållande av formkravet upprätthålls i en situation som redovisas ovan, d.v.s. att parterna varit överens. Till detta kan läggas argumentet att det också skulle kunna innebära att den ena avtalsparten kan utnyttja formkraven på ett illojalt sätt för att tillskansa sig ekonomiska fördelar om denne tilläts att i efterhand hävda formkrav.
Det sagda kan sammanfattas som att om parterna är överens om de bakomliggande omständigheterna gällande att (i) ifrågavarande arbeten har utförts, (ii) arbetena utgör s.k. ÄTA samt (iii) arbetena har begärts eller medgivits av beställaren, bör inte brister i formkrav innebära att betalning inte skall erläggas om invändning om detta kommer från beställaren först i efterhand.
Om det i avtalet inte är stipulerat någon rättsföljd som inträffar om formkravet inte uppfylls, kan det finnas goda skäl att påstå att formkravet endast är en ordningsbestämmelse. Med ordningsbestämmelse avses att bestämmelsen bara får betydelse i bevishänseende. Entreprenören tvingas då – om ordningsbestämmelsen inte är uppfylld - att på annat sätt bevisa att arbetet faktiskt har kommit till utförande och att det är frågan om ett tilläggsarbete som begärts av beställaren.
Om avtalet däremot anger en rättsföljd som innebär att brister i formkravet medför utebliven ersättning, är det naturligtvis svårare att utan ytterligare argument hävda att betalning ändå skall erläggas. I denna situation återstår en diskussion – förutom den ovan redovisade gällande entreprenörens befogade anledning – om eventuell oskälighet vid utebliven betalning, oavsett om detta är angivet i bestämmelsen eller inte.
Formkrav i sig kan knappast anses oskäliga. I vilka situationer kan det då vara oskäligt att beställaren inte skall betala för utförda ÄTA endast för att formkraven inte uppfyllts? Förutom de exempel som nämns i kommentaren till AB 04 – tidsnöd eller då parterna är oense om det överhuvudtaget är frågan om ett ÄTA, bör argumentet om obehörig vinst kunna åberopas.
Argumentet om obehörig vinst har en tämligen svag ställning i svensk rätt. I den situationen att ÄTA-arbete utförts som berikat beställaren, bör argumentet dock kunna användas inom ramen för en oskälighetsbedömning.
Att använda argumentet förutsätter att det har varit frågan om (i) ett berikande för ena parten, (ii)att detta berikande skett utan rättslig grund, d.v.s. utan stöd i lag eller avtal samt att (iii) berikandet skett på någon annans bekostnad (entreprenörens). Om denna situation föreligger, kan det anses att det skulle vara oskäligt att inte tillerkänna entreprenören ersättning, även om formkravet inte är uppfyllt.
I det arbete som nu pågår med att revidera byggindustrins standardavtal bör en översyn och kanske även en förenkling av reglerna kring ÄTA övervägas. Detta får naturligtvis inte innebära att balansen mellan beställarens och entreprenörens intressen förskjuts i någon riktning, men reglerna bör möjligen förtydligas och systematiseras något ytterligare så att parterna på ett lättare sätt kan hitta sätt att agera för att undvika meningsskiljaktigheter kring ÄTA.