Peter Degerfeldt har skrivit en expertkommentar i Lexnova om NCC-domen och väsentlig rubbning.
Strax före midsommar meddelade Göteborgs tingsrätt dom i mål T 6110-14/2540-15. Parter i målet är NCC Sverige AB (NCC) och Västra Götalands Läns Landsting, Västfastigheter (Västfastigheter). I målet var parterna ömsom kärande och svarande (d v s genstämning var utfärdad). Kort om bakgrunden var att NCC åtagande innebar byggnation av Rågården i Göteborg (en rättspsykiatrisk anläggning). Avtalad kontraktssumma uppgick till 499 miljoner kr. Det erlades ersättning för ÄTA till omkring 35 miljoner kr. Avtalad byggtid var 27 månader. Entreprenaden godkändes i november 2012 (det tog något längre tid att bygga än avtalat). Mellan parterna uppstod tvist, vilken uppenbarligen inte kunde lösas i godo.
NCC framställde i målet T 6110-14 en lång rad alternativa yrkanden (a-n) som mest angivna till ca 99 miljoner kr och som lägst ca 45 miljoner kr. I genkäromål yrkade Västfastigheter att NCC skulle utge ca 15 miljoner kr. I ytterligare ett mål T 2540-15 yrkade NCC också i olika alternativ (a-d) att Västfastigheter skulle utge mellan 3,1 miljoner kr ned till 2,5 miljoner kr.
NCC erhöll enligt domslutet 0 kr. Västfastigheter erhöll ca 11 miljoner kr. NCC förpliktades att betala till Västfastigheter ersättning för deras rättegångskostnader med totalt ca 32 miljoner kr. Domen är omfattande och består av 518 sidor, varav domskälen återfinns på sidan 370 och framåt. I målet behandlades påståenden om obetald kontraktssumma, ÄTA, vite, hinder, väsentlig rubbning, forcering och skadestånd. Det är ogörligt att i en expertkommentar kommentera hela domen. Jag har valt att i denna kommentar fokusera på väsentlig rubbning.
Bestämmelsen om väsentlig rubbning återfinns i ABT 06 kap 6 § 5 (det är samma hänvisning till AB 04). Väsentlig rubbning ska inte sammanblandas med hinder (4 kap 3 §). Bestämmelsen om väsentlig rubbning går ut på att ersätta entreprenören för de kostnader som kan uppstå för det fall att en stor mängd ÄTA arbete ”uppkommer” eller att den angivna mängden arbete i kontraktshandlingarna ”sväller”. Vad som ska ersättas är inte ÄTA arbetet eller den utökade mängden arbete i sig, utan (mer)kostnader som uppkommer i övrigt för en entreprenör vid dessa ändrade förutsättningar. Utgångspunkten får väl sägas vara att entreprenören planerat att genomföra entreprenaden på ett visst rationellt och effektivt sätt. När mängden arbete utökas kan inte entreprenören utföra arbetet på tänkt – rationellt/effektivt – sätt. Fördyrningar uppstår med anledning av att entreprenören måste prioritera om sina resurser och förändra arbetssättet. Visst (kontrakts)arbete måste t ex utföras under annan årstid än planerat, vilket troligen medför fördyrningar.
Man kan också tänka sig att kostnadsläget för inköp av material etc förändras med anledning av tidsutdräkten p g a ÄTA m m. Enligt min uppfattning och bedömning är det inte helt enkelt att erhålla ersättning enligt bestämmelsen. Enligt ordalydelsen ska det vara fråga om en väsentlig, alltså grundläggande eller avsevärd, förutsättningsförändring. Det måste ju balanseras emot att enligt standardavtalen (AB och ABT) äger beställaren en avtalsenlig rätt att förändra åtagandet nästan precis hur beställaren vill. Entreprenören har bara att acceptera tillkommande (och avgående) arbete så länge dessa står i omedelbart (tidsmässigt) samband med- och inte är av väsentligen annan natur än kontraktsarbetena (se 2 kap 3 § och begreppsbestämningarna för ÄTA). Men AB eller ABT ger, naturligen, inte någon vidare ledning för när väsentlig rubbning föreligger. Enligt min uppfattning måste det ske en bedömning i det enskilda fallet där prövning av rekvisitet väsentlig sker (om nu detta är bestritt).
Enligt kommentaren till bestämmelsen åligger det entreprenören att visa i vilka avseenden och på vilket sätt förutsättningarna förändrats och vilka kostnader som uppstått till följd av detta. Det vill säga entreprenören har hela bevisbördan och ska dessutom med full bevisning (”styrkt”) visa detta. Ofta åberopas procentuella beräkningar hur mycket arbete som tillkommit i förhållande till avtalad kontraktssumma. Det är inte helt ovanligt med olika (excel)beräkningar med utgångspunkt i fördyrningar i förhållande till kontraktssumman.
Enligt bestämmelsen åligger det vidare entreprenören att ”utan dröjsmål” skriftligen åberopa rubbningen efter det entreprenören insett, eller bort inse, att rubbning föreligger (andra stycket). Vidare ska anspråk på ersättning vara framställt ”utan dröjsmål och, vid påföljd att annars vara förfallet, senast sex månader efter entreprenadens godkännande” (tredje stycket). Det föreligger således egentligen två preklusionsfrister och den ”svåraste” för entreprenören att förhålla sig till är ju den första, d v s att underrättelse ska lämnas utan dröjsmål.
I målet påstod NCC bl a att ersättning enligt nämnd bestämmelse skulle utgå och enligt yrkandena till belopp mellan ca 65-75 miljoner kr, således en stor del av totalt yrkat belopp enligt de olika alternativen. Yrkad(e) belopp var i sig uppdelade på olika kostnadsposter knutna till främst ÄTA och sena besked. Bevisning gällande kostnaderna var främst knutet till olika jämförelser med kontraktssumman. En besvärande bevisfråga för entreprenören riskerar ju då bli om avtalad kontraktssumma är ”rätt” beräknad av entreprenören och vilket bevisvärde den jämförelsen har. NCC gjorde i målet gällande sammanfattningsvis att det uppstått störningar med anledning av reglerade och oreglerade ÄTA, sena besked ifrån Västfastigheter och att detta även medförde tidsförskjutningar av entreprenaden som medförde att arbetet fick utföras under andra väderbetingelser än förutsatt. Västfastigheter bestred och i målet är det tvistigt om det förekommit någon väsentlig rubbning, om NCC i rätt tid underrättat om rubbningen, om NCC överhuvudtaget haft merkostnader och om alla kostnader är ersättningsgilla. En fråga i målet är också om det är tillräckligt att underrätta om väsentlig rubbning vid ett tillfälle eller om underrättelse måste ske löpande så snart en väsentlig rubbning uppstår.
I målet nådde aldrig NCC fram till att få en bedömning av kravet i sig av främst två anledningar.
Nedan refererar och kommenterar jag punkt 2 ovan.
Tingsrätten tog först och främst ställning till om det var tillräckligt att vid ett tillfälle underrätta om rubbning. Tingsrättens tolkning av rubbningsbestämmelsen var att beställaren ska hållas fortlöpande informerad om kostnadsutvecklingen, varför tingsrättens bedömning var att det åligger entreprenören att vid varje enskilt tillfälle som en rubbning uppstår så måste entreprenören underrätta beställaren om detta.
Som jag förstår domen hade NCC under entreprenadtiden knutit vissa meddelanden och besked tydligt till enskilda händelser (i förekommande fall vissa påstådda ÄTA). Som jag tolkar domskälen har detta varit tydligt begränsande för NCC:s möjligheter att ens ta sig ”förbi” den första preklusionsfristen och få en prövning av övriga rubbningskrav. Tingsrättens tolkning av bestämmelsen gör att andra kostnadskrav hänförligt rubbningen, och som låg utanför de specifika händelserna/ÄTA, då inte bedömdes av tingsrätten ha underrättats om i rätt tid. Med annorlunda utformade underrättelser/besked än vad som var fallet här borde det, enligt mig, vara fullt tillräckligt att vid ett tillfälle underrätta om att väsentlig rubbning föreligger.
Tingsrätten prövade även innehållet i visst skriftligt processmaterial som av NCC åberopades som preklusionsavbrytande. Tingsrättens bedömning var då, kort sammanfattat, att innehållet i de handlingarna var för otydliga. Det saknades en tydlig koppling till krav på ersättning hänförligt väsentlig rubbning. Tingsrätten har också slutligen prövat tredje stycket i 6 kap 5 § (att kravet på ersättning ska allra senast framställas sex månader från det att entreprenaden godkänts). Tingsrätten konstaterade då att kravet framställts för sent. Det fanns även vissa andra grunder hänförligt 36 § avtalslagen m m som inte vann bifall och som jag inte kommenterar här, utan hänvisar intresserade läsare att själva ta del av i domskälen.
Målet är överklagat så vi får se om även hovrätten får pröva målet. Och som inledningsvis sagts, det finns fler krav och grunder som säkerligen kommer kommenteras i detta forum längre fram.