Peter har skrivit en expertkommentar angående upphandling av teknisk konsult.
Upphandling och genomförande av en entreprenad är komplext och ofta tidskrävande. I de allra flesta fall inleds kommersiella byggprojekt med att beställaren tar hjälp av en teknisk konsult. Den tekniska konsulten kan ofta vara beställaren behjälplig redan på ett tidigt (idé)skede och under hela projekteringen (för- och färdigprojektering) samt att en teknisk konsult ofta är beställaren behjälplig med besiktning av entreprenaden. Vidare har de tekniska konsulterna ofta uppdrag som projektoch/eller byggledare samt även uppdrag som kontrollansvariga t ex. Det är i det tidiga projekteringsskedet som en mängd beslut fattas som sedan kommer att avgöra produktionskostnaden, byggnadens kvalitet och kostnader för drift och förvaltning. En väl genomförd projekt- och byggledning ger även en rationell och kostnadseffektiv byggprocess. Nedan ska ges en översiktlig redogörelse för ett antal punkter som är värda att överväga vid upphandling av teknisk konsult vid ett byggprojekt.
Standardavtalet ABK 09 är utformat för konsultuppdrag inom arkitekt- och ingenjörsverksamhet men lämpar sig även för andra typer av tekniska konsultuppdrag. Åberopas ABK 09 i avtalet kommer många viktiga frågor gällande till exempel försening, ansvar för skada, försäkring, konsultens ersättning och preskription att redan från början redas ut och utgöra avtalsinnehåll. Även ABK 09 är i likhet med AB och ABT framförhandlat i Byggandets Kontraktskommitté (BKK).
Delat konsultuppdrag innebär att byggherren själv träffar avtal med de olika konsulterna och ansvarar för samordningen alternativt ger någon av konsulterna i uppdrag att svara för samordningen. Respektive konsult har därmed ett eget avtal med byggherren.
Generalkonsultuppdrag innebär att byggherren ger uppdrag åt enbart ett konsultföretag att ansvara för all den projektering som krävs i projektet. Generalkonsulten har i sin tur möjlighet att ge uppdrag åt andra, s k underkonsulter, att utföra delar av uppdraget för vilka generalkonsulten inte har egen kompetens eller resurser.
Konsultgruppsavtal innebär att en grupp konsulter ingår ett gemensamt avtal med byggherren. Detta medför att konsulterna får ett solidariskt ansvar för projekteringsåtagandet. Konsulternas försäkringslösning bör utredas, se nedan.
ABK 09 ”känner till” två olika upphandlingsformer. Den ena typen ger konsulten ett ”maximalt” ansvar och den andra typen ger konsulten ett ”minimalt” ansvar. Som framgår är orden, maximalt och minimalt, satta med citationstecken och begreppen får förstås i sitt sammanhang och inte ”övertolkas”. 1 kap 1 § ABK 09 stipulerar en form av ”huvudregel” nämligen den att det åligger konsulten att precisera uppdraget och det i samråd med beställaren. Tanken är den att det är konsulten som är den som har bäst kunskap om varför beställaren/uppdragsgivaren vänder sig till en teknisk konsult och vill ha hjälp. Beställaren/uppdragsgivaren kan ofta ha relativt stor okunskap om varför de måste anlita konsult, de bara ”vet” att de behöver hjälp men inte något närmare om till vilken omfattning.
Konsulten har ofta ett kunskapsövertag och tanken är att konsulten därför är bäst skickad att precisera vad som ska ingå i uppdraget. Det är ju en skillnad jämfört med t ex AB 04 och entreprenadåtagandet som utgår ifrån att det är beställaren som har snävat in och bestämt entreprenaduppdragets gränser, vilket också resulterar i en risk för beställaren. 1 kap 1 § ABK 09 stipulerar istället att det är konsulten som ska klargöra omfattningen av konsultuppdraget, kvalitetsnivå, ersättningsform, vem som ska äga de eventuella handlingar som produceras inom ramen för uppdraget och eventuell arkiveringsskyldighet.
Brister det på något sätt i konsultens klargörande och precisering av uppdraget skulle man kunna tänka sig att det faller tillbaka på konsulten på sätt att konsulten kanske inte kan erhålla extraersättning för det fall konsulten är upphandlat på ett fast pris. Uppdrag preciserade i samråd utgår ifrån tämligen formlösa upphandlingar och att beställaren t ex inte upprättat ett förfrågningsunderlag inför upphandling av konsulten.
Den andra typen av upphandling av konsult enligt ABK 09 är istället de uppdrag som är preciserade i förfrågningsunderlag, d v s beställaren har upprättat ett förfrågningsunderlag som skickas till konsulten inför det att upphandling av konsulten ska ske. Detta sker ju regelmässigt vid upphandlingar enligt lagen om offentliga upphandlingar, varför offentliga upphandlare ofta träffas av denna bestämmelse. I det fallet får konsulten ett ”minimalt” ansvar eftersom ABK 09 utgår ifrån att det är just ett förfrågningsunderlag som ligger till grund för parternas avtal. Därigenom har beställaren redan snävat in uppdragets omfattning. Det kan ju få betydelse t ex vid upphandling av teknisk konsult på fast pris på sätt att risken för eventuella tillkommande ersättningar ligger på beställaren. Denna upphandlingsform liknar mer den traditionella upphandlingen av entreprenör; har beställaren ”missat” vad som ska ingå i uppdraget riskerar beställaren att få utge tillkommande ersättningar.
Vad gäller tillkommande ersättningar stipulerar ABK 09 i 2 kap 7-9 §§ en underrättelseskyldighet för konsulten. För det fall att denne anser att tillkommande ersättning ska utgå så åligger det konsulten att underrätta beställaren om detta innan tilläggsuppdraget utförs. I annat fall riskerar konsulten att bli utan tilläggsersättning.
Ett förseningsvite bör definitivt övervägas i vissa typer av uppdrag, det vill säga om konsulten inte kan hålla den avtalade tidsplanen för leverans av uppdraget är konsulten skyldig att utge ett förseningsvite. Fördelen med ett förseningsvite är att skadans storlek inte behöver redas ut och att vitet är förutbestämt.
Om inget vite avtalas kan konsulten ändå bli skadeståndsskyldig för försening (4 kap 6 § ABK 09) men skadeståndet är begränsat till arvodets storlek och högst tio prisbasbelopp (prisbasbeloppet är 45 500 kr år 2018).
Vill man avtala om ett högre skadestånd får det förhandlas och skrivas in i avtalet. Det är dock viktigt att väl överväga skadeståndsbeloppet då det blir begränsat till just den summan. Risken är att vitet inte täcker hela byggherrens kostnad för det fall försening skulle uppkomma.
Ansvaret för skada är det som oftast står i förgrunden för konsultens ansvar. Konsulten ansvarar för fel och ska enligt 5 kap 5 § avhjälpa fel utan kostnad för beställaren/uppdragsgivare. Det finns inte någon definition av fel i ABK 09 (till skillnad mot i AB 04 och ABT 06). Att avhjälpa fel är dock oftast inte behäftat med några stora kostnader för konsulten, ofta är det bara att göra om en beräkning eller rita om några streck på en ritning. I vissa fall går det inte att avhjälpa felet heller, har byggledaren pekat åt fel håll på byggarbetsplatsen så går det ofta inte att avhjälpa. Entreprenören följde anvisningen och började bygga på fel ställe. I det fallet går det inte att ”vrida tillbaka klockan” och avhjälpa felet på sätt att byggledaren pekar åt rätt håll. Skadan är skedd.
Vad som istället ofta blir kostsamt är således de skador som kan uppstå på grund av felet. Inte heller skador är definierat i ABK 09 (och inte heller i AB 04 eller ABT 06). Men en skada innebär i allmänhet att något går sönder, förstörs, kommer bort eller så kan skadan vara av ekonomisk natur; bortfall av vinst etc. Den felaktiga beräkningen leder till att byggnaden kollapsar och då uppstår skador för beställaren som måste återuppföra byggnaden.
ABK 09 innehåller en ansvarsbegränsning för skadeståndet. Konsultens sammanlagda skadeståndsskyldighet för uppdraget uppgår enligt ABK 09 till 120 prisbasbelopp (5 kap 3 § ABK 09). För det fall det är fråga om till exempel ett mycket omfattande uppdrag bör det övervägas om skadeståndsansvar är väl avvägt mot uppdragets omfattning, se vidare nedan. Det kan också vara värt att veta att om ett konsultgruppsavtal har ingåtts är, som ovan nämnts, konsulterna solidariskt ansvariga för åtagandet och om någon av konsulterna blir skadeståndsskyldig kan byggherren framställa kravet mot var och en av konsulterna i konsultgruppen. Generalkonsulter kan inte heller undgå ansvar för anlitade underkonsulter. Ansvaret för skada utgår ifrån ett vårdslöshetsansvar i ABK 09 (5 kap 1 §). Det är beställaren som ska visa skadan och göra sannolikt att konsulten begått ett fel (och varit vårdslös).
Konsulten är ansvarig för skador under tio år från det att uppdraget avslutats. Krav på skadestånd ska framställas skriftligen inom vissa – krångliga – tidsfrister (se 5 kap 6 § ABK 09). Utgångspunkten är att så snart man kan misstänka att konsulten är på något sätt ansvarig för skadan måste kravet framställas inom tre månader från det att denna misstanke uppstod.
Vid upphandling av teknisk konsult bör således noggrant övervägas vilket försäkringsskydd som behövs. Vid upphandling av teknisk konsult bör, som framhållits ovan, försäkringsbeloppet noga övervägas så att det täcker ett avtalat skadeståndskrav. Om parterna i sitt avtal skrivit att ABK 09 ska tillämpas men inte avtalat specifikt om skadeståndsansvaret gäller försäkringen medbegränsningen 120 prisbasbelopp (se stycket ovan).
Konsulten ska enligt 5 kap 10 § ABK 09 teckna och under ansvarstiden ha en konsultansvarsförsäkring (försäkringen ska gälla så länge konsulten bär ett ansvar, det vill säga tio år från det att uppdraget avslutats). Det är bra att komma ihåg att den ”normala” konsultansvarförsäkringen inte gäller för skador som orsakats av andra konsulter i konsultgruppen, till exempel vid konsultgruppsavtal. Det är därför lämpligt att överväga en särskild försäkringslösning vid denna form av avtal.
ABK 09 innehåller två ersättningsformer för konsultuppdrag, fast arvode och rörligt arvode (6 kap2 § ABK 09). Vid rörligt arvode är det vanligt att parterna överenskommer om en budget för uppdraget. Vad som är bra att känna till är att ”budget” och ”budgetpris” inte är bindande för konsulten (det vill säga det är ej fråga om ett fast pris, se begreppsbestämningarna i ABK 09).
Konsulten är dock skyldig att skriftligen underrätta beställaren om konsulten inser att budgeten överskrids (6 kap 6 § ABK 09). Denna skyldighet är inte kopplad till någon sanktion. Detta innebär att beställaren inte kan undgå betalning om konsulten underlåter att underrätta om detta.
Det kan därför vara lämpligt att i avtalet med konsulten skriva in en sanktion, till exempel att konsulten förlorar rätt till ersättning utöver budget om inte underrättelse sker. Domstolen har dock öppnat upp för att underlåtelse av underrättelse kan medföra en skadeståndsskyldighet för konsulten (se bland annat Göta Hovrätts dom 2014‑10-29 i mål T 2094-13).
En viktig fråga vid konsultuppdraget är vem som äger de ev handlingar som produceras av konsulten under uppdraget. Utgångspunkten enligt ABK 09 är att det är konsulten som äger handlingarna och beställarna får nyttja handlingarna för det med uppdraget avsedda ändamålet (7 kap 1 §). Inom ramen för det avsedda ändamålet faller också förvaltningsåtgärder, t ex använda ritningar, beskrivningar etc för att kunna förvalta byggnaden (drift och underhåll, ombyggnationer etc). Konsultens ska namnges vid presentation av handlingar etc.