I takt med ett ökat intresse för kommersiella aktörer att använda det offentliga rummet för näringsverksamhet som exempelvis uteserveringar, paketinlämningsboxar och parkering av el-sparkcyklar, men även förläggning av ledningar med mera, har allt mer fokus kommit att riktas mot de juridiska förutsättningarna för denna upplåtelseform. Johan Larsson redogör för det 70-åriga, sparsmakade och oklara regelverket, och de utmaningar det för med sig.
Ordningslagens (OL) bestämmelser om upplåtelse av offentliga platser är styrande för mycket av markanvändningen i våra städer och andra platser med någon form av mer koncentrerad bebyggelse. Regelverket är sparsmakat och uppvisar en betydande skillnad gentemot – utifrån betraktat – liknande rättsinstitut som allmänna nyttjanderätter och arrenden.
Bestämmelserna i OL har sitt ursprung i allmänna ordningsstadgan från 1950-talet. På senare tid har frågan allt oftare uppkommit huruvida regelverket för upplåtelse av offentliga platser fortfarande är ändamålsenligt i ljuset av den samhällsutveckling som skett sedan den ursprungliga regleringen tillskapades för nära 70 år sedan. I korthet innebär ordningslagens regelverk att tillstånd krävs för att nyttja vissa kategorier av platser och att tillstånd till användning prövas av Polismyndigheten efter ansökan av den presumtive tillståndshavaren. Rent allmänspråkligt talas ofta om upplåtelse av ”allmän plats-mark”. Uttryckssättet är dock något missvisande eftersom tillståndskravet i 3 kap. 1 § OL omfattar offentliga platser inom detaljplanelagt område. Begreppet offentliga platser omfattar i sin tur fler platser än sådana som utgör allmän plats enligt plan- och bygglagen (PBL), se 1 kap. 2 § OL och 1 kap 4 PBL.
De platser som utgör offentliga platser vid tillämpningen av OL anges i lagens 1 kap. 2 §. Av intresse i denna framställning är platser som är belägna inom detaljplanelagt område, eftersom tillståndskravet i 3 kap 1 § OL endast omfattar offentliga platser inom sådana områden. En detaljplan är ett juridiskt bindande beslut om bl.a. tillåten markanvändning inom ett visst geografiskt område. Kommunen antar detaljplaner med stöd av 4 kap. 27 § PBL. I en detaljplan ska kommunen bl.a. bestämma och ange gränserna för allmänna platser, kvartersmark och vattenområden, och bestämma användningen av kvartersmark och vattenområden, 4 kap. 5 § PBL.
I 1 kap. 2 § OL anges specifikt detaljplaner, som är ett av flera planeringsinstrument inom ramen för PBL. Begreppet torde även omfatta motsvarande planer som tagits fram med stöd av äldre plan- och bygglagstiftningen men som gäller som detaljplaner vid tillämpningen av PBL, främst stads- och byggnadsplaner, se övergångsbestämmelse 5 till SFS 2020:900. Nedan beskrivs vilka platser och utrymmen inom detaljplanelagt område som utgör offentliga platser eller potentiella sådana.
Gemensamt för de allmänna platserna i detaljplanelagda områden är att de är avsedda för gemensamma behov (1 kap. 4 § PBL). Det är i första hand fråga om gator, vägar, parker eller torg, men även andra användningar av allmän plats förekommer. En nödvändig förutsättning för att en allmän plats samtidigt ska vara en offentlig plats enligt OL är att den är upplåten för sitt ändamål. Det innebär att den måste ha tagits i bruk. En gata är exempelvis inte offentlig plats under tiden den byggs, eftersom den då inte har hunnit att börja användas för det gemsamma behovet. En allmän plats i en detaljplan som upplåtits för sitt ändamål utgör offentlig plats oavsett om kommunen eller någon annan är huvudman för platsen ifråga.
Kvartersmark i detaljplaner utgörs av mark som inte är allmän plats eller vattenområde (1 kap. 4 § PBL). Sådan mark är vanligtvis reserverad för enskilt byggande för olika ändamål. Det förekommer dock att sådan mark även är tillgänglig för allmänheten i mer vid bemärkelse. En sådan kategori är just hamnområden (hamnar för fritidsbåtar, kajer för kollektivtrafik med båt etc.). Hamnområden som inte är tillgängliga för allmänheten, t.ex. frihamnsområden, utgör inte offentlig plats enligt denna punkt.
En kategori av de offentliga platserna som ofta förbises är sådana landområden och utrymmen inomhus som stadigvararande används för allmän trafik. Det saknar betydelse huruvida området är beläget inom eller utom detaljplanelagt område – används det för allmän trafik i mer betydande utsträckning och det inte krävs betalning eller gäller andra särskilda villkor för tillträde utgör det också offentlig plats.
En betydelsefull grupp av platser som innefattas i denna kategori är s.k. kvasiallmänna platser. Det är sådana områden vilka lagts ut som kvartersmark (mark för enskilt byggande) i en detaljplan, men upplevs som en allmän plats. Exempel på sådana platser är vägar på kvartersmark och parkanläggningar som används för gång- och cykeltrafik. Det förekommer även att de kvasi-allmänna platserna används som torg. Även större centrumanläggningar med butiker och annan service samt parkeringsplatser i anslutning till sådana anläggningar kan innefattas i denna kategori. Detsamma gäller tunnlar för gång-, cykel- eller biltrafik.
Kommunerna har genom förordningen (1993:1632) bemyndigats att utfärda föreskrifter om att anläggningar för lek, idrott, camping eller friluftsliv, badplatser, järnvägsområden, begravningsplatser och andra sådana områden ska jämställas med offentliga platser vid tillämpning av 3 kap. OL och av lokala ordningsföreskrifter. Bemyndigandet omfattar bara områden som inte utgör offentlig plats redan enligt OL och som är tillgängliga för allmänheten. Samtliga ovanstående kategorier av offentliga platser har det gemensamt att om de endast är tillgängliga för allmänheten endast under vissa tider, är de offentliga platser endast under dessa.
Enligt 3 kap. 1 § OL krävs tillstånd från Polismyndigheten för att använda en offentlig plats, eller en plats som av kommunen genom lokal föreskrift har jämställts med offentlig plats, om platsen är belägen inom detaljplanelagt område och ska användas på ett sätt som inte stämmer överens med det ändamål som platsen har upplåtits för eller som inte är allmänt vedertaget.
Tillståndskravet motiveras av att ett obegränsat användande av platsen för något annat ändamål än det den är upplåten för kan orsaka påtagliga störningar i trafiken eller av den allmänna ordningen eller säkerheten. Däremot är det inte en förutsättning för tillståndsplikt att en viss åtgärd kan medföra sådana störningar – tillståndskravet inträder när platsen ska användas för ett ändamål som avviker från upplåtelseändamålet. Kommunen har möjlighet att utvidga eller precisera tillståndskravet genom lokala ordningsföreskrifter avseende sådana företeelser som regleras i OL eller annan författning eller som enligt lagen eller annan författning kan regleras på något annat sätt, 3 p. 12 § OL.
Så kallade tillfälliga ianspråktaganden är undantagna från tillståndskravet. Det är fråga om ett tillfälligt ianspråktagande när platsen tas i anspråk endast tillfälligt och i obetydlig omfattning och utan att inkräkta på någon annans tillstånd. Ju mindre den offentliga platsen är, desto mindre blir utrymmet för tillståndsfria ianspråktaganden. För att ianspråktagandet ska vara tillståndsfritt krävs att alla förutsättningarna är uppfyllda samtidigt. Även vissa åtgärder som gäller allmänna vägar och är reglerade i väglagen undantas från tillståndskravet.
Frågan om tillståndskravets närmare omfattning har varit föremål för debatt under senare år, främst med anledning av den ökande uthyrningsverksamheten avseende el-sparkcyklar och liknande färdmedel. Sett i ett större perspektiv kan frågan snarare formuleras som att den gäller tillhandahållande av tjänster på offentlig plats. Den gemensamma nämnaren för de offentliga platserna är att de regelmässigt är upplåtna för allmän trafik och därmed används för ett behov som är gemensamt allmänheten som sådan snarare än markägarens eller nyttjanderättshavarens privata verksamhet (se prop. 1992/93:210 s. 100 och prop. 1957:157 s. 40 samt 57). När en offentlig plats tas i anspråk för ett upplag, en byggetablering, en uteservering, en paketutlämningsbox eller liknande är det därmed tämligen självklart att ianspråktagandet är tillståndskrävande – förutsatt att åtgärden inte är betingad av platsens funktion (t.ex. underhåll/reparation av platsen, viss ledningsdragning etc., prop. 1992/93:210 s. 273).
Så som tillståndskravet är utformat omfattar det alla situationer när den offentliga platsen rent fysiskt tas i anspråk på ett sätt som inte omfattas av de uttryckliga undantagen.
Den offentligrättsliga upplåtelsen av den offentliga platsen sker genom Polismyndighetens tillståndsbeslut. Tillstånd kan beviljas både juridiska och fysiska personer. Ett sådant beslut får tas i anspråk omedelbart. Lagstiftaren har gjort åtskillnad mellan offentliga platser under kommunal respektive enskild förvaltning. För den förstnämnda kategorin krävs inte något annat än själva polistillståndet för att platsen ska få användas i enlighet med vad som föreskrivs i tillståndet. Civilrättsliga upplåtelser av kommunalt förvaltade offentliga platser inom detaljplanelagt område accepteras inte, RÅ 1992 ref. 87. För enskilt förvaltade offentliga platser krävs, utöver polistillståndet, även markägarens eller nyttjanderättshavarens godkännande, jfr 3 kap. 16 § första stycket OL.
Genom att tillståndskravet i 3 kap. 1 § OL endast omfattar offentliga platser blir definitionen av dessa avgörande för den potentiella omfattningen av upplåtelseobjektet. Polistillståndet kan inte omfatta andra områden än den offentliga platsen. En offentlig plats omfattar det område som behövs för platsens funktion (prop. 1992/93:210 s. 273). Utbredningen av de offentliga platserna inom detaljplanelagt område kan allt som oftast bestämmas i sitt horisontella läge redan genom plankartan i och med att de samtidigt utgör allmänna platser. I sammanhanget blir det därmed främst av intresse att undersöka platsernas möjliga utbredning i vertikalplanet, vilken varierar beroende vilket specifikt ändamål platsen används för. I sammanhanget kan nämnas Högsta domstolens avgörande NJA 1973 s. 70 där underjordiska teleledningar inte ansågs utgöra begagnande av allmän platsmark (gata).
En ansökan om ianspråktagande av allmän plats bör inte kunna avse ett alltför stort eller opreciserat geografiskt område – exempelvis samtliga offentliga platser inom en hel stadsdel. Samma sak gäller om det sökta användningen inte är tillräckligt tydligt angiven. Anledningen till detta är att Polismyndigheten vid sin prövning ska beakta vad som krävs av hänsyn till trafiken samt till allmän ordning och säkerhet och särskild hänsyn ska tas till gångtrafikens intresse, 3 kap. 14 § OL. För det fall en ansökan avser ett oöverskådligt antal offentliga platser, eller för den delen ett diffust angivet ändamål, kommer ansökan inte att kunna läggas till grund för en meningsfull prövning i sak och bör då avslås eller avvisas.
En offentligrättslig upplåtelse av offentlig plats kommer till stånd genom ensidigt beslut av Polismyndigheten. Redan vad gäller själva upplåtelsens tillkomst finns det därmed en avgörande skillnad gentemot de civilrättsliga nyttjanderätterna som upplåts genom avtal mellan parter, 7 kap. 1 § jordabalken (JB). Till skillnad från de sistnämnda finns det heller inte någon allmänt tillämpning uppsättning regler som gäller för den offentligrättsliga upplåtelsen. Istället gäller endast de föreskrifter som reglerar upplåtelsen och det som anges i beslutet om själva upplåtelsen (se vidare Larsson & Synnergren, Jordabalken, Version 1, 26 jun. 2017, JUNO, Kommentaren till 7 kap. 1 §). Polistillståndet utgör inte någon ersättning för andra offentligrättsliga tillstånd som kan krävas för verksamheten; exempelvis bygglov. Tillståndskrav enligt annan lagstiftning gäller parallellt och oinskränkt i förhållande till OL, se NJA 2013 s. 795.
När en ansökan gäller en plats som står under kommunal förvaltning ska Polismyndigheten inhämta kommunens yttrande i ärendet innan beslut fattas. Om kommunen avstyrker ansökan får tillstånd inte meddelas. Om kommunen ställer upp villkor för tillstyrkande, måste villkoren tas in i Polismyndighetens beslut som kommer då att utgöra en del av själva beslutet. (Se 3 kap. 2 § OL.) Kommunen får inte ta ut avgift för sitt yttrande i tillståndsärendet, Se Justitieombudsmannens beslut JO 2017/18 s. 557. Om en ansökan avser en offentlig plats under enskild förvaltning gäller istället de villkor som föreskrivits i tillståndsbeslutet parallellt med vad som överenskommits mellan tillståndshavaren och ägaren/nyttjanderättshavaren till platsen som tillståndet avser. Det finns ingen vetorätt mot upplåtelse av enskilt förvaltad offentlig plats, eftersom markdispositionen utöver polistillståndet kräver civilrättsligt godkännande.
På grund av de offentligrättsliga upplåtelsernas särart och skillnader gentemot sina civilrättsliga motsvarigheter är det mindre lämpligt att göra analogier dem emellan, och även i förhållande till andra olika former av offentligrättsliga upplåtelser. Ledning för tillämpningen får istället sökas i den rättspraxis som utbildats i anslutning till respektive upplåtelsetyp, se t.ex. NJA 2013 s. 795 samt Kammarrättens i Stockholm avgörande den 18 november 2013 i mål nr 3869-13 (tillfällig nyttjanderätt enligt lagen [1995:1649] om byggande av järnväg).
Polismyndigheten tar ut en avgift för handläggningen av ansökan om upplåtelse. Det egentliga vederlaget är beroende på om det är fråga om en kommunalt eller enskilt förvaltad offentlig plats. Lagen (1957:259) om rätt för kommun att ta ut avgift för vissa upplåtelser av offentlig plats, m.m. (avgiftslagen) reglerar kommunens rätt att ta ut avgift. Förutsättningen för att en avgift ska kunna tas ut enligt lagen är dels att tillstånd har lämnats, dels att kommunfullmäktige har beslutat om en taxa med avgifter som täcker den aktuella upplåtelsen. I dessa fall är vederlagets storlek således bestämd på förhand. För upplåtelser som inte omfattas av avgiftslagen kan ägaren/nyttjanderättshavaren till platsen och tillståndshavaren på egen hand bestämma vederlaget.
I avsaknad av regler om byte av tillståndshavare och förutsättningar för andrahandsupplåtelse av rättigheter enligt ett polistillstånd är utgångspunkten att ingetdera är möjligt, 3 kap. 14 § OL. Detta innebär givetvis inte att en juridisk eller fysisk person har anställda som arbetar i verksamheten som tillståndet avser. Däremot kan det ifrågasättas om det är möjligt att anordna t.ex. en marknad där flera näringsidkare deltar och bara en av dem eller en företagarförening har beviljats tillstånd.
Regelverket för upplåtelser av offentliga platser gör av historiska skäl skillnad på upplåtelser av kommunalt respektive enskilt förvaltade offentliga platser och själva upplåtelseformen skiljer sig i betydande omfattning åt från sina civilrättsliga motsvarigheter. Ansökningar om tillstånd för mer komplicerade eller långvariga ianspråktaganden (t.ex. festivaler, konserter och byggnadsarbeten) föregås regelmässigt av omfattande kontakter mellan kommunen den presumtive sökanden för att klargöra förutsättningarna för ianspråktagandet; tillståndsprocessen hos Polismyndigheten formaliserar i stor utsträckning vad parterna redan har överenskommit. Ordnings- och säkerhetsaspekter vid olika evenemang bevakas i stor utsträckning genom reglerna om krav på anmälan eller tillstånd för allmänna sammankomster och offentliga tillställningar.
De upplevda oklarheterna i fråga om tillståndskravets närmare omfattning skapar förutsättningar för skillnader i konkurrensmässiga förutsättningar mellan de aktörer som väljer att bedriva sin verksamhet på offentliga platser och de som har fasta driftsställen i traditionella lokaler. En ytterligare komplicerande faktor utgörs av avgiftslagens tvingande bestämmelser. Kommunerna kan endast få ersättning för en viss upplåtelse av offentlig plats genom avgifter som fastställs av kommunfullmäktige i en taxa. Taxan ska vara heltäckande och grunderna för avgiftsuttaget blir därmed av nödvändighet av generell karaktär. I kombination med den, i vissa delar, oklara räckvidden av själva tillståndskravet skapar detta en betydande osäkerhet i fråga om kostnaderna för större projekt med stora etableringar på offentlig plats. Systematiken innebär också att det ofta inte är möjligt att hitta integrativa lösningar där avgift balanseras mot nytta.
Frågan kan därmed ställas om det fortfarande är motiverat att upprätthålla en separat ordning, med egen logik, för utnyttjandet av de offentliga platserna eller om regelverket bör formas om för att bättre motsvara vad som gäller för civilrättsliga upplåtelser.