Landahls medarbetare Eric Grimlund har skrivit en expertkommentar i Blendow Lexnova där han berör det faktum att trots att entreprenadrätten inte hör till den egentliga fastighetsrätten ser man allt oftare att ämnet sorteras in under rubriken fastighetsrätt och lite av den utveckling som kanske kan skönjas inom byggsektorn – att allmänna domstolar i stället för privata skiljenämnder står för rättsutvecklingen och avtalstolkning.
Trots att entreprenadrätten inte hör till den egentliga fastighetsrätten ser man allt oftare att ämnet sorteras in under rubriken fastighetsrätt. Rätt eller fel, denna månad berör expertkommentaren i fastighetsrätt lite av den utveckling som kanske kan skönjas inom byggsektorn – att allmänna domstolar i stället för privata skiljenämnder står för rättsutvecklingen och avtalstolkning. Kommentaren tar avstamp i ett antal aktuella avgöranden från Högsta domstolen. Överskriden deltid, eller inre försening i en entreprenad, behandlas särskilt.
Högsta domstolen har under senare tid avgjort ett antal mål inom byggsektorns område, närmare bestämt gällande tolkningen av standardavtal. Jag tänker framförallt på NJA 2014 s. 960 som rör frågan om rätt till ersättning för beräknad avhjälpandekostnad, när varken entreprenören eller beställaren har avhjälpt felet (vilket alltså godtogs) samt NJA 2015 s. 3 som rör frågan om vilka förhållanden inom arbetsområdet som en entreprenör skall beakta vid anbudslämnandet – men även NJA 2013 s. 271 (se T 2394-11) som rör frågan om entreprenörens ansvar för entreprenaden under entreprenadtiden och om detta ansvar gäller oavsett vållande.
Domarna har fått stor uppmärksamhet i bygg- och fastighetsbranschen och de har kommenterats flitigt i allehanda sammanhang. Utöver att rättsfallen i sak naturligtvis har stor betydelse för vägledningen av berörda standardavtals tillämpning, har de – liksom övriga allmänna domstolars domar inom området på senare tid – även betydelse för hur man skall se på tolkningen av standardavtalen, vilka tolkningsmetoder som skall användas och hur standardavtalen inom byggsektorn skall hanteras i ljuset av dispositiv rätt på området.
Under året har det publicerats två artiklar i ämnet, SvJT 2015 s. 20 och SvJT 2015 s. 258. Artiklarna diskuterar Högsta domstolens tillvägagångssätt vid tolkningen av branschens standardavtal och hur detta tolkningssätt möjligen skiljer sig från det tolkningssätt som varit legio inom den krets jurister som arbetar med entreprenadrätt. I artiklarna ges också exempel på ett antal problemställningar, där ordalydelsen i standardavtalen inte ger ett självklart svar och där det följaktligen kan förutskickas att framtida tolkningsproblem uppkommer.
I den krets av jurister och tekniker som är verksamma inom byggsektorn förekommer inte sällan ett synsätt på entreprenadavtalet och en uppfattning om innebörden av bestämmelserna i standardavtalen som utvecklats genom tradition inom området. Traditionen förefaller ha formats av en kultur, vilken sträcker sig åtskilligt bakåt i tiden. Inom denna kultur har både ingenjörer och jurister tillåtits ha inverkan på bestämmelsernas utformning och tolkning. Denna tradition finns knappast dokumenterad och är därmed tämligen löst sammansatt.
När nu ett större antal entreprenadtvister förefaller avgöras av allmänna domstolar, är kanske tiden en annan. Möjligen kan också en skiljelinje skönjas mellan olika generationer av jurister, där den äldre generationens hävdande av tradition inom entreprenadrätten får mer begränsat gehör hos senare generationer. Den tidigare rådande utgångspunkten vid tolkningen av standardavtalen, där avsikten med bestämmelserna varit tongivande, får alltså kanske stå tillbaka för en mer traditionell tolkning av kommersiella avtal, där den dispositiva kontraktsrätten får större betydelse.
En fråga som möjligen belyser hur svårt det kan vara att objektivt ta ställning till innebörden av en enskild bestämmelse i allmänna bestämmelser, rör s k inre försening i en entreprenad – d.v.s. överskriden deltid. Hur skall allmänna bestämmelser tolkas om en försening endast berör en deltid, ett delmoment, som inte nödvändigtvis medför att hela entreprenaden försenas? Frågan är omstridd och vägledande rättsfall förefaller saknas inom området.
Den kanske mest centrala kontraktuella förpliktelsen som en entreprenör åtar sig vid ingåendet av ett entreprenadavtal är förutom att leverera avtalad produkt, att göra detta vid avtalad tid. För fastställandet av huruvida levererad produkt är avtalsenlig finns som bekant ett relativt omfattande system med regler, främst i 7 kapitlet i AB 04 och ABT 06. Dessa regler rör bland annat besiktningar av entreprenaden och de rättsföljder som ska gälla vid förekomsten av eventuella fel i densamma.
Beträffande regleringen av en försenad entreprenad finns i 5 kapitlet 3 § likalydande bestämmelser i AB 04 och ABT 06 gällande vite vid försening. Bestämmelsen kan enligt dess ordalydelse förenklat sägas ha innebörden att (i) om parterna har avtalat om förseningsvite (ii) skall detta erläggas om försening förekommer. Vidare har den innebörden att (iii) förseningsvite kan avtalas för deltider inom entreprenaden samt (iv) att om förseningsvite avtalats skall skadestånd för samma försening härutöver inte erläggas.
Bestämmelsen innehåller också en formulering om att vitet kan jämkas i skälig mån – under vissa omständigheter. Bestämmelsen anger emellertid inget om vad som ska gälla om försening förekommer, men då förseningsvite inte har avtalats.
I 11 § i 7 kapitlet återfinns i AB 04 och ABT 06 en bestämmelse som inleds med följande text:
”Part är skyldig att ersätta motparten för sådan skada som inte skall ersättas enligt bestämmelserna ovan i detta kapitel, …”
Bestämmelsen innehåller utöver citerad text ovan vissa begränsningar i parts skadeståndsskyldighet. Begränsningen omfattar dels en ansvarsbegränsning, dels en begränsning av omfattningen av skadeståndsskyldigheten. Enligt bestämmelsen erfordras vårdslöshet för skadeståndsskyldighet, alternativt att skadan beror på fel för vilket entreprenören är ansvarig. Omfattningen av ersättningsskyldigheten begränsas genom att skada på grund av avbrott eller störning i industriell produktion eller annan kommersiell verksamhet inte medför ersättningsskyldighet, liksom att ersättningsskyldigheten som sådan är begränsad till 15 % av kontraktssumman, om inte försäkringsskydd till högre belopp föreligger.
Om man skall ta ställning till skadeståndsskyldighet på grund av en försening där vite inte är avtalat ställs man inför ett antal frågor. En första fråga som uppkommer är om ovan nämnda bestämmelse i 5 kapitlet 11 § överhuvudtaget skall tillämpas på skadestånd för försening. Frågan är berättigad eftersom det talas om ”skada som inte skall ersättas …”. En andra fråga, möjligen än mer svårbedömd, uppkommer om parterna har överenskommit om både deltider och sluttider för entreprenaden, men endast vitesbelagt sluttiderna. Vilka – om några – sanktioner gäller då för överskridna deltider? En förutsättning för att en överskriden deltid ska medföra någon som helst form av sanktion är givetvis att parterna enats om ifrågavarande deltid och att denna överenskommelse har sådan tydlighet att den konstituerar ett avtalsinnehåll. En dylik överenskommelse bör rimligen kunna träffas antingen redan vid ingåendet av entreprenadkontraktet eller vid ett senare tillfälle.
Låt mig ge följande exempel på en tänkbar situation:
Anta att en generalentreprenör upphandlar en underentreprenör med AB 04 och AB-U 07 som avtalsinnehåll. Upphandlingen sker i ett relativt tidigt skede, varför endast en sluttid (vilken generalentreprenaden åtagit sig att hålla mot beställaren) anges som färdigställandetid. Vite avtalas inte särskilt, men i AB-U 07 p. 7 regleras att ett förseningsvite om 1 % av kontraktssumman skall utges för varje påbörjad vecka varmed kontraktstiden överskrids.
Under planeringen av byggproduktionen genomförs en detaljerad tidplanering, där underentreprenören medverkar och där generalentreprenör och underentreprenör träffar en särskild och tydlig överenskommelse om deltider. Emellertid vitesbeläggs inte dessa deltider. När byggproduktionen kommit igång visar det sig att underentreprenören misslyckas med att hålla avtalade deltider och blir försenad. Denna försening medför omfattande ekonomiska konsekvenser för generalentreprenören eftersom underentreprenören agerar inom den s k kritiska linjen och byggproduktionen som helhet därför drabbas av omfattande förseningar på grund av underentreprenören. Emellertid sätter underentreprenören in extra resurser i slutet av entreprenaden så att den vitesbelagda sluttiden hålls.
Frågan uppkommer nu om underentreprenören – trots att sluttiden inte försenats – är ersättningsskyldig för den skada som drabbat generalentreprenören genom att byggproduktionen inte kunnat genomföras som planerat på grund av att underentreprenören överskridit deltider, varför entreprenaden därmed blivit betydligt mer kostsam än eljest. Detta eftersom även generalentreprenören tvingats att forcera produktionen i slutet och inte kunnat producera med planerad effektivitet.
Ett synsätt på exemplet ovan kan vara att då vite avtalats för kontraktstiden som helhet, kan ersättning för överskriden deltid inte komma ifråga. Detta eftersom det avtalade vitet för sluttiden omöjliggör alla andra rättsföljder av en försening. Vidare skulle det i så fall också möjligen hävdas att det är entreprenörens privilegium att disponera entreprenadtiden genom att arbeta in eventuella förseningar och lägga upp produktionen på det sätt som bäst passar entreprenörens resurser för tillfället. Kanske kan man också hävda att överenskommelser om tider under entreprenadtiden – efter det att entreprenadavtalet träffats – endast kan utgöra en sådan planering av produktionen som inte är sanktionerad av skadestånd. Slutsatsen skulle kanske också vara att ovan nämnd bestämmelse i 5 kapitlet 3 § uteslutande reglerar ersättning för försening och att 11 § överhuvudtaget inte skall tillämpas för förseningsersättning, jämför uttrycket ”skada som inte skall ersättas …”.
Ett motsatt synsätt kan vara att förseningen av deltider inte är samma försening som en försening av kontraktstiden (vilken är vitesbelagd) och att vite därför inte är avtalat för försenade deltider. Därför skall allmänna skadeståndsrättsliga regler tillämpas på de försenade deltiderna, men 11 § är tillämplig med nämnda ansvars- och beloppsbegränsningar. Detta innebär att entreprenören har rätt till ersättning för den skada som de försenade deltiderna innebär, förutsatt på vanligt sätt att entreprenören kan visa att skada föreligger och att skadan är en adekvat följd av förseningen, d.v.s. att det verkligen är förseningen som orsakat skadan.
Det går naturligtvis att hitta argument för båda synsätten. Det viktiga är kanske att de argument som förs fram grundas i en rimlig och förutsägbar tolkning av bestämmelserna. Det kan naturligtvis inte accepteras att en argumentationslinje grundas endast i abstrakta påståenden om hur tillämpningen av bestämmelsen påstås skett tidigare, eller påståenden om vad det bakomliggande syftet med bestämmelserna är, utan att redovisa något närmare stöd för detta. I detta sammanhang finner jag de allmänna domstolarnas inträde på den entreprenadrättsliga scenen befriande: argumenten kommer i ljuset och gamla sanningar ställs på ända.
Byggandets Kontraktskommitté, BKK, har uttalat uppfattningen att den tilltagande förekomsten av ändringar och tillägg till standardavtalen i entreprenadavtalen är olyckliga. Det är lätt att instämma i den uppfattningen. Inför det arbete med revideringen av standardavtalen som nu står för dörren de närmaste åren finns det kanske möjlighet att göra någonting åt detta? Kanske visar mitt exempel ovan på några bestämmelser som kan förtydligas.