Landahls medarbetare Peter Degerfeldt har skrivit en expertkommentar i Blendow Lexnova där han kommenterar entreprenadtvisten mellan Secora Sverige AB och Region Gotland – den s k muddringstvisten.
I denna expertkommentar ska jag kommentera Högsta domstolens dom från slutet av januari i år (mål nr T 407-13) som gällde entreprenadtvisten mellan Secora Sverige AB (entreprenören) och Region Gotland (beställaren) – den s.k. muddringstvisten.
Entreprenören väckte talan i Gotlands tingsrätt med ett yrkande om att beställaren skulle utge cirka 21,5 miljoner kronor i tillkommande ersättning för utförda arbeten. Tvisten hade sin upprinnelse i ett avtal mellan parterna om att entreprenören för beställarens räkning utfört muddringsarbeten på Gotland (i Slitehamn). Som avtalsmoment var bl a AB 04 åberopat. Entreprenadarbetena – muddringen - utfördes för att möjliggöra att hamnen skulle kunna användas för ett gasledningsprojekt. Entreprenören hade erhållit entreprenadkontraktet efter offentlig upphandling och kontraktssumman uppgick till dryga 11 miljoner kronor. Efter det att entreprenören påbörjat arbetena i hamnen (hösten 2009) stötte entreprenören på hårt kalkberg. Entreprenörens mudderverk klarade inte av att muddra det hårda kalkberget. Entreprenören och beställaren inledde diskussioner om vem av dem som bar ansvaret för dessa problem. Entreprenören påbörjade och använde sedan sprängning för att göra klart muddringsarbetet i tid. Sprängningen medförde ökade kostnader för entreprenören. Den huvudsakliga tvisten avsåg således huruvida entreprenören eller beställaren skulle bära kostnaderna för sprängningsarbetena. Entreprenören krävde ersättning för tilläggsarbeten och grundade detta på att beställaren inte lämnat korrekta och fullständiga uppgifter om förutsättningarna för arbetenas utförande. Entreprenören menade att beställaren tillhandahållit ett geotekniskt underlag som inte uppfyllt kraven på förutsebarhet och alla kalkylförutsättningar. Beställaren hade enligt entreprenören inte gjort klart för entreprenören vad som gällde för utförandet av entreprenadarbetena. Entreprenörens anbud var därför lämnat på felaktiga förutsättningar. Beställaren å sin sida bestred kravet och menade att beställaren hade tillhandahållit ett fackmässigt och fullgott underlag. Det var möjligt för entreprenören att med sin kompetens och erfarenhet med ledning av underlaget bedöma förutsättningarna för det entreprenadarbete som entreprenören åtagit sig att utföra. Beställaren menade att det var entreprenören som brustit i sin fackmässighet när entreprenören var den som hade bedömt underlaget på ett felaktigt sätt. Entreprenören hade felaktigt utgått från att man skulle kunna utföra hela entreprenaden enbart med användandet av ett mudderverk. Entreprenören hade alltså brustit i sin kompetens när man ingav ett anbud som helt och hållet byggde på att arbetet skulle kunna utföras med aktuellt mudderverk.
Tingsrättens dom var på cirka 102 sidor, men sammanfattningsvis så ogillade tingsrätten entreprenörens talan. I korthet kom tingsrätten fram till att det ingått i entreprenörens åtagande att använda sig av sprängning eller andra metoder för att få bort kalkberget.
Målet överklagades till Svea hovrätt som fastställde tingsrättens dom, dock på något mer modesta sex sidor. Hovrätten menade att beställaren var ansvarig för riktigheten av uppgifterna i förfrågningsunderlaget. Hovrätten konstaterade också att enligt 1 kap. 6 § AB 04 är beställaren ansvarig för i förfrågningsunderlaget lämnade uppgifter. Saknas det uppgifter avseende arbetsområde eller det område som berörs av entreprenaden ska entreprenören utgå ifrån de förhållandena som kan förutsättas vid en fackmässig bedömning (1 kap. 8 § AB 04). Enligt hovrätten hade ingenting framkommit som visade att kommunen lämnat någon oriktig uppgift om markförhållandena i förfrågningsunderlaget.
Hovrätten gick därefter vidare till att pröva om kommunen utelämnat någon uppgift i förfrågningsunderlaget som borde ha varit med. Hovrätten menade då att begreppet fackmässighet innebär att materialet ska uppnå en för projektet relevant normalnivå. Förfrågningsunderlaget ska innehålla all nödvändig relevant information som krävs för att en anbudsgivare ska kunna göra en fackmässig bedömning av vad arbetet kräver och kunna lämna ett anbud. Förfrågningsunderlaget behöver då enligt hovrätten inte vara av toppkvalitet. Beställaren hade inte låtit göra en geoteknisk undersökning av hela arbetsområdet och detta skulle kunna uppfattas som en brist menade hovrätten, som dock ansåg att förfrågningsunderlaget måste bedömas i dess helhet. Utgångspunkten är att en entreprenör måste förutsättas kunna dra korrekta och relevanta slutsatser från tillhandahållet material.
Hovrätten menade att med stöd av den i målet åberopade sakkunnigbevisningen framgick det att det för entreprenören hade gått att bedöma förekomsten av kalkberg och även var någonstans detta kalkberg i muddringsområdet var beläget. Enligt hovrätten hade entreprenören vid en fackmässig bedömning dragit slutsatsen att det inte var möjligt att utföra arbetet med mudderverk, utan att sprängning skulle vara tvunget att utföras. Entreprenören kunde därför inte erhålla ersättning utöver avtalad kontraktssumma. Utförda sprängningsarbeten var inte att likställa med ÄTA.
Såväl hovrätt som tingsrätt var överens i sin bedömning att det på grundval av det material som ingick i förfrågningsunderlaget för entreprenören varit möjligt att förutse att sannolikheten var hög för att det skulle kunna förekomma hårt kalkberg inom entreprenadområdet.
Målet överklagades till Högsta domstolen. Högsta domstolen gav prövningstillstånd för att tolka 1 kap. 8 § i AB 04 och det i i ljuset av om bestämmelsen skulle tolkas på så sätt att entreprenören hade att utgå från de mest optimala förhållanden eller om entreprenören måste räkna med de mesta negativa förhållanden. Byggandets kontraktskommitté (BKK) ingav ett utlåtande i målet. Detta har tidigare i detta forum kommenterats av kollegan, advokaten Per Ossmer. Men sammanfattningsvis ska sägas att BKK menade att måttet på vad som utgör en fackmässig bedömning får bedömas från fall till fall.
Av Högsta domstolens domslut framgår att Högsta domstolen anser att i begreppet fackmässig bedömning ska entreprenören beakta sådana förhållanden inom arbetsområdet som är troliga.
Högsta domstolen konstaterade i sina domskäl inledningsvis att hovrätten hade funnit att det av tillgängligt underlag gått att dra en tämligen säker slutsats avseende förekomsten av kalkberg och bergets beskaffenhet och att detta skulle ligga till grund för Högsta domstolens prövning. Högsta domstolen fortsatte med att aktuell bestämmelse (1 kap. 8 §) behandlar fallet att uppgifter helt saknas om ett visst förhållande. Enligt Högsta domstolen får bestämmelsen uppfattas så att den är tillämplig även när det finns uppgifter men dessa är oklara eller ofullständiga. Högsta domstolen fortsatte med att uttrycket ”fackmässig” förekommer i flera bestämmelser i AB 04 och behandlar olika situationer. Begreppet fackmässig kan därför enligt Högsta domstolen inte ges en enhetlig innebörd utan vad som är fackmässigt måste avgöras mot den aktuella bestämmelsens syfte och de krav som kan ställas på parten. Den närmare innebörden av vad som kan anses fackmässigt avgörs slutligt av omständigheterna i det enskilda fallet. Tillämpningen av 1 kap. 8 § bör enligt Högsta domstolen utgå från samma principer som bär upp andra bestämmelser i AB 04. Högsta domstolen utgick då ifrån att regleringarna i AB 04 syftar till ett rationellt och kostnadseffektivt genomförande av byggprojekt. Högsta domstolen menade bl.a. att vid anbudsgivningen bör inte osäkra förhållanden prissättas till nackdel för bägge parter. En fackmässig bedömning innefattar en genomgång av tillgängligt underlag varvid risker som kan påverka utförandet av kontraktsarbetena ska identifieras. Ett led i denna genomgång är att överväga sannolikheten för att ett visst förhållande föreligger och att det förhållandet kan påverka valet av arbetsmetod och även kostnaderna för kontraktsarbetena. Det krävs inte att anbudsgivaren ska beakta alla risker som är tänkbara i den aktuella situationen. Anbudsgivaren ska inte heller behöva utgå från att ett visst förhållande föreligger när sannolikheten är ungefär densamma för förhållandets existens som dess icke existens. Däremot menar Högsta domstolen att läget blir annorlunda om det är troligt att förhållandet föreligger. Högsta domstolens sammanfattande bedömning är att entreprenören har att göra en fackmässig bedömning avseende förhållandena inom arbetsområdet och att utifrån denna bedömning avgöra huruvida det är en lämplig arbetsmetod att använda, t.ex. ett mudderverk.
Det ålåg entreprenören att beakta det förhållande inom arbetsområdet som var det troliga.
En kollega till mig har mot bakgrund av detta kommit på en enkel och handfast ramsa: löjligt, möjligt, troligt. Där troligt således medför att entreprenören är tvungen att räkna med risken i sitt anbud. Vad innebär troligt? 60 procents chans/risk eller vad?
En skala för vilken bedömning entreprenören har att räkna med är således följande:
Ingen risk – inget som behöver räknas med i anbudet.
Löjlig risk – behöver inte heller räknas med i anbudet.
Möjlig risk – behöver inte heller räknas med i anbudet.
Trolig risk – ska räknas med i anbudet.
Sannolik risk – ska räknas med i anbudet.
Etc.
I den teoretiska byggvärlden medför domen, tror jag, att ganska många fler risker numer är tvungna att vägas in i entreprenörernas anbud. Detta borde således medföra att anbudspriserna stiger. Å andra sidan ska ju detta då medföra att eventuella tvistigheter kring ÄTA minskar. I det praktiska bygglivet kommer nog dock ganska många entreprenörer fortfarande att ”chansa” i sina anbud och inte prissätta alla risker - allt för att få ett så lågt och konkurrenskraftigt anbud som möjligt. Därefter vidtar de vanliga diskussionerna kring ÄTA. Vem har då läst på och kan tillämpa domen bäst, platschefen eller beställarens projektledare..? Domen är inte helt lättillämpad. Det är nog inte heller så säkert att den har en allmängiltig spridning i alla led och nivåer inom byggbranschen. Domen kommer nog inte att minska tvistigheterna. De parter som är inlästa kommer istället åberopa sakkunnigbevisning för att bedöma om risken varit löjlig, möjlig, trolig eller något annat.
Rent allmänt är det, som Högsta domstolen fastslår, svårt att juridiskt konstatera vad som utgör en fackmässig bedömning eller ett fackmässigt utförande av arbetet. En viss begränsning i prejudikatvärdet är då ofrånkomligt. Det var således en svår uppgift Högsta domstolen tog på sig i prövningstillståndet.
En allmän och avslutande reflektion är att en lång rad av de domar som på senare tid meddelats från Högsta domstolen på entreprenadområdet har, enligt min uppfattning, i delar ökat förvirringen. Orsaken till detta är att justitieråden inte kunnat enas om skälen. Det har ju som bekant varit väldigt många skiljaktiga meningar i domarna. Det är inte till gagn för byggbranschen och tolkningen av – ibland – luddiga standardavtalsbestämmelser. Kanske den allra största förtjänsten med den här aktuella domen var således att justitieråden var eniga och inte skrev en massa egna långa motiveringar till beslutet.