Byggbranschens standardavtal bygger på kompromisser och vissa bestämmelser kan därför sägas vara oklara och öppna för olika tolkningar. Att oenighet ofta uppstår mellan beställare och entreprenör är därför inte ovanligt. För Lexnovas räkning reflekterar Peter Degerfeldt kring fördelar och nackdelar med de olika tvistlösningsverktyg som står till buds – som tvistlösning respektive förenklad tvistlösning enligt AB 04/ABT 06, process vid allmän domstol respektive skiljeförfarande och medling, samt ger tips hur tvist kan hanteras.
Det förefaller ifrån en advokats horisont som att även efter det att beställare och entreprenör har undertecknat ett skriftligt kontrakt så fortsätter avtalsförhandlingen under entreprenadtiden (”byggtiden”). En stor orsak till det är att en byggnation är en komplex, svårförutsägbar och dyrbar tjänst. Produkten växer fram och till mer eller mindre del utvecklas under byggtiden. En annan stor orsak är tidspressen.
Fler och fler huvudentreprenörer verkar vidare antar vidare formen av så kallade byggledningsföretag, och köper in ett stort antal underentreprenörer. Ibland tycks dock inte huvudentreprenören överhuvudtaget ha annat än en tjänstemannaorganisation på plats för att administrera underentreprenaderna. Inköpen av underentreprenad sker också regelmässigt i flera underliggande led. Det innebär att många byggen har ett flertal aktörer inblandade med efterföljande ansvarssplittring och tillkommande diskussioner. Det är att konstatera att samordning och logistik kräver skicklighet och erfarenhet för att bli framgångsrikt.
Många kontrakt inom byggsektorn bygger dessutom ofta på gamla mallar och saknar därmed inte sällan objektsanpassning. De så viktiga standardavtalen inom byggbranschen är också kompromissprodukter framförhandlade av partsrepresentanter inom Byggandets Kontraktskommitté, Föreningen BKK. Det är, enligt mig, relativt komplexa avtalsprodukter som sedan hanteras i stor utsträckning av aktörer som kan ha starka uppfattningar om det juridiska innehållet, trots att många ofta saknar juridisk utbildning. (Men avtalsprodukten får nog ändå sägas funka hyfsat med tanke på just detta faktum.) Standardavtalen och många kontrakt inom byggsektorn är således långt ifrån några perfekta ”lagstiftningsprodukter”, utan är framförhandlade kompromisser med förekommande otydliga skrivningar.
Ovanstående kan sägas vara några orsaker till att byggbranschen kan konstateras generera ganska mycket tvister. Tvisterna blir också allt mer komplexa samt mer tid och resurskrävande. Tid efter annan diskuteras hur ”tvisteintensiteten” skulle kunna minskas, inte minst dyker diskussionen upp när det förhandlas fram nya standardavtal. Ett nytt AB/ABT har under ett antal år varit föremål för omförhandling; se Revidering – Föreningen BKK. Att diskussionen – hur ska tvisterna begränsas? – ”blommat upp” igen framgår exempelvis av att Svenska Föreningen för Entreprenad- och Konsulträtt (SVEFEK) den 5 december förra året höll ett möte med ett antal föredragshållare med stor erfarenhet på ämnet tvistlösning inom bygg och anläggningssektorn.[1] Mot denna bakgrund lämnas därför en orientering i ämnet tvistlösning i denna expertkommentar. Kommentaren tar sikte främst på tvister mellan beställare och entreprenör (i det sammanhanget kan noteras att många entreprenörer även är beställare av entreprenadarbeten i förhållande till sina upphandlade underentreprenörer).
Tvister hänförliga till konsumenttjänster, konsulttjänster och köp av material och varor lämnas dock här helt därhän.
Inledning
Bestämmelserna gällande tvist i AB 04 respektive ABT 06 återfinns i 9 och 10 kapitlet. Bestämmelserna är likalydande. 9 kapitlet behandlar tvister som kan utmynna i verkställbara domar och 10 kapitlet förenklad tvisteförfarande – icke bindande.
9 kap. – tvistelösning
Tvister med ett värde upp till 150 prisbasbelopp (exkl. mervärdeskatt) ska enligt 9 kapitlet avgöras i allmän domstol. Tvister med belopp överstigande 150 prisbasbelopp ska avgöras genom skiljedom enligt lagen om skiljeförfarande (ofta också benämnt ad hoc-förfaranden).
Det kan inte sägas vara helt klart hur motfordringar och kvittningsyrkanden ska behandlas. Ska dessa räknas in i ”tvistevärdet” 150 prisbasbelopp? Eller hamnar de så att säga utanför och påverkar inte domstolens behörighet? Per Samuelsson anför i, AB 04 – en kommentar, 2 uppl., Norstedts juridik 2020, s. 577 f, att utgångspunkten för behörighetsfrågan är vad part yrkar och att ”En kvittningsinvändning påverkar därför inte bedömningen av beloppsgränsen” med vidare hänvisning till de skiljaktiga meningarna från Gregow och Nyman, i NJA 1983 s. 487. Ytterligare stöd för detta är Svea hovrätts beslut av den 26 oktober 2006 i mål Ö 9478-04 (som dock gällde AB 92 med en något annorlunda lydelse, men enligt min uppfattning är skillnaderna i lydelserna i standardavtalets olika utgåvor mer av ”kosmetisk” karaktär). Ovanstående talar för att motfordringar och kvittningar inte ska räknas in i tvistevärdet 150 prisbasbelopp. Men Hovrätten i Skåne och Blekinge kom till exempel fram till annat vid prövningen av AB 92 i mål Ö 272-00, 2000-04-14. Frågan förefaller därför i praxis inte vara löst.
10 kap. – förenklad tvistlösning
För det fall att det råder oenighet mellan parterna i kontraktet och frågan är av mer begränsad karaktär finns möjligheten att hänskjuta frågan till en gemensamt utsedd ”därtill lämpad ojävig skiljeperson” enligt ett förenklat förfarande. Förfarandet var en nyhet i såväl AB 04 som ABT 06. Tanken är att förfarandet ska vara skriftligt och att parterna får möjlighet att yttra sig två gånger samt att tidsramarna är tämligen snäva. Skiljepersonen ska efter avslutad skriftväxling inom fyra veckor därefter meddela sitt beslut med en kort motivering. Skiljepersonen ska även ange hur arvodet till skiljepersonen ska fördelas mellan parterna (vardera parten ska dock bära sin egen kostnad för förfarandet). Beslutet är bindande intill dess någon part begärt missnöje, vilket ska ske inom en månad från det att beslutet delgavs parten. Om ingen part anmäler missnöje ska parterna ha ansett sig accepterat skiljepersonens beslut och frågan ska därmed anses som slutligt avgjord.
Den förenklade tvistlösningen är inte verkställbar. Förfarandet lämpar sig inte heller för frågor som kräver omfattande bevisning och särskilt inte om muntlig bevisning behöver förebringas. Ett ”problem” kan också vara för parterna att komma överens om vem som ska vara skiljeperson, eftersom denne enligt bestämmelserna ska utses gemensamt. Råder det tvist kan parterna bli misstänksamma om varför den ena parten gärna vill utse en viss skiljeperson. Om beställaren föreslår X är det lätt hänt att entreprenören i den situationen tänker att ”X ska vi inte utse; X är ju känd för att vara särskilt vänligt inställd gentemot beställare”. Ett standardråd är att parterna är förutseende och redan i kontraktet, innan tvist uppstått, enas om en skiljeperson. Enligt min erfarenhet har inte förfarandet fått någon särskilt stor spridning, vilket kanske beror på att parterna i allmänhet har en lång rad – bevistunga – tvistefrågor att reda ut när väl tvist uppstått. Då passar, som ovan redan påpekats, det förenklade förfarandet illa.
Att lösa en entreprenadrättslig tvist i allmän domstol har generellt sett några allmänna fördelar. En stor fördel är att många gånger får parterna i slutändan en god juridisk produkt – domare i allmänna domstolar är duktiga på juridik och bevisvärdering oavsett om det är fråga om entreprenadrätt, brottmål eller familjemål. En rädsla för att domarna ska vara oerfarna på entreprenadrättsområdet och att domen ska bli ”konstig” är ofta en överdriven farhåga (kanske framförallt hos parterna).
Förfarandet är dessutom relativt billigt, eftersom kostnaden för domstolen är betald genom skattsedeln. En stor nackdel är dock tidsutdräkten. Det tar ofta tid att avgöra entreprenadmål i allmän domstol, dels eftersom målen ofta är omfattande och utredningstunga, dels på grund av möjligheten till överklagande och prövningstillstånd. För egen del har jag också noterat att det ibland skiner igenom att redan ett ”lagom” stort entreprenadmål inte alltid verkar tillhöra favoritmålet på en domstol.
Inledning
Ett skiljeförfarande har några allmänna fördelar, som att sekretess råder angående förfarandet och domen. Skiljeförfarande anses också vara i allmänhet snabbare än domstolsprövning samt att parterna kan säkerställa branschkompetens genom att de har möjlighet att utse varsin ledamot av skiljenämnden.
Kommuner och kommunala bolag skriver dock vanligen bort möjligheterna till prövning i skiljenämnd, och då främst av kostnadsskäl. Det ska även noteras att möjligheterna att sekretessbelägga domen och förfarandet är nära nog noll med en kommunal beställare, varför det för en kommun (eller ett kommunalt bolag) ur sekretessynvinkel oftast är ”poänglöst” med skiljeförfarande.
Möjligheterna till ändring av en skiljedom är ju som bekant också liten, eftersom någon överprövningsinstans inte finns annat än om inte klander av skiljedomen kan bifallas. Att inga möjligheter finns att överklaga och få en ny materiell prövning kan ju vara såväl en nackdel som en fördel.
Ad hoc – huvudregeln
Så kallade ad hoc-förfaranden är huvudregeln i AB/ABT. Det innebär fri prissättning hos skiljenämnden och i allmänhet därmed ett ganska dyrt förfarande. Det är ofta svårt att med någon säkerhet prognostisera vad kostnaden för nämnden slutligen uppgå till. Lagen om skiljeförfarande innehåller få processuella regler, varför skiljenämnden ofta sneglar – enligt min erfarenhet i alla fall – i rättegångsbalkens regler. Å andra sidan är ju friheten stor för parterna, och en kreativ skiljenämnd, att hitta ett snabbt och effektivt förfarande även i bevistunga processer.
SCC
Det förekommer alltmer i entreprenadkontrakt att SCC Skiljedomsinstitut och dess förfaranden åberopas istället för ad hoc-förfaranden (SCC Arbitration Institute). I det fallet ska inte bara skiljenämnden ersättas, utan det utgår även en administrativ avgift till SCC. SCC har egna förfaranderegler. Kostnaderna med ett SCC-förfarande innebär, enligt min uppskattning, samtidigt ett avsevärt billigare förfarande än ett ad hoc-förfarande – ofta minst 50 procent billigare. SCC beräknar kostnaden för nämnden (och SCC) enligt en tabell som finns bifogad till förfarandereglerna. Det går också att nyttja den kostnadskalkylator som finns på SCC:s hemsida för att beräkna kostnaden för förfarandet. Det är ofta en fördel för parterna att kostnaderna på detta ganska enkla vis kan förutses.
Något särskilt medlingsinstitut finns inte föreskrivet i standardavtalen, även om det förenklade förfarandet kan sägas ha drag eller inslag av detta. SCC har ett förfarande för medling. Medling borde allmänt sett ha en stor fördel i entreprenadtvister, eftersom tvisterna är svårutredda, komplexa och bevistunga.
Min erfarenhet är dock att medling inte är så vanligt. Orsaken till det är svårt att riktigt uttala sig om. Men vissa tvister inom byggbranschen kan ibland bli ”personfixerade”, vilket kan försvåra medling. Det är inte alltid heller helt lätt att hitta bra och lämpliga medlare för entreprenadtvister. Oftast kan en medling bli som den s k ”Göteborgsmodellen” i allmän domstol, vilket en part kan uppfatta som mer av ett allmänt köpslående helt frikopplat från tvistens innehåll. Det är en uppfattning som förtjänar respekt. En medling med en medlare som även lämnar vissa juridiska ”hintar” är enligt min uppfattning en bra medling (men kan också vara ack så smärtsam för advokaten som tror sig ha rätt i vissa frågor…).
För sakens skull ska nämnas att även i kontrakt som inte åberopar AB eller ABT kan parterna vara överens om skiljeförfarande (antingen ad hoc eller SCC eller enligt något annat institut). Det är enligt min erfarenhet dock inte särskilt vanligt. Om inte sådan uppgörelse finns eller kan träffas återstår alltså att lösa tvisten i allmän domstol.
Den gode advokaten försöker naturligtvis lösa sin huvudmans tvist genom goda råd och övertygande – sansade – argument gentemot denne och motparten. Men ibland går ju inte det. Vad ska man då tänka på, och vilket eller vilka förfaranden ska man då välja?
Innan talan väcks – oavsett forum – bör ju medling övervägas. Kan medling prövas innan rättsliga åtgärder? Kanske. Enligt min erfarenhet kan det dock behövas en ”yttre press” i form av ett rättslig förfarande där parterna kan börja överblicka komplexiteten och sina respektive processuella positioner. Har två advokater ägnat sig åt skriftväxling och kanske haft möten och inte lyckats få sina respektive huvudmän att komma överens så kan den ”yttre pressen” av ett rättsligt förfarande vara nödvändigt för att medlingen ska lyckas.
Vilket rättsligt förfarande ska då väljas (om nu valet står helt fritt och inte redan är styrt av kontraktet/avtalet)? Som ovan påpekats kan de olika typerna av förenklade förfaranden ofta vara svåra i en entreprenadtvist. Ofta är tvisten komplex och innehåller många tvistefrågor, vilket försvårar ett förenklat förfarande i en entreprenadtvist. Blir det mycket komplext och många bevisfrågor vågar jag påstå att det blir inte heller bra/lätt för den som ska vara ensam skiljedomare/skiljeperson.
Utöver de så ”standardiserade” övervägandena kring skiljeförfarande vs domstol (snabbhet, sekretess etc.) anser jag att man även bör överväga tvistens omfattning. Är det fråga om en stor mängd ÄTA-krav till exempel bör ombudet och parterna ha i bakhuvudet att det blir en omfattande rättegång och troligen ganska dyrt att pröva i skiljenämnden beroende på skiljemännens arvode. Är det kanske för dyrt helt enkelt att pröva det hela i en skiljenämnd?
Är det mycket juridik? En skiljenämnd kan, enligt min erfarenhet i alla fall, förhålla sig lite friare till exempelvis bevisvärderingsfrågor – vilket kan vara en fördel, eftersom detta av parterna kan uppfattas som mer verklighetsnära resonemang (till skillnad emot den allmänna domstolens laborerande och fördelande av vad som är ”styrkt” etc.). Men kan det till och med vara så mycket juridik i ärendet att det kan finnas ett värde i att i stället pröva tvisten i allmän domstol – om inte annat för att driva fram praxis på oklara rättsfrågor?
Men en annan fråga att överväga med allmän domstol är tidsaspekten. En domstolsprövning kan pågå under många år, vilket dels kan innebära att bevisningen försämras, dels att klientens ork och motivation att hålla tvisten levande kan tryta. Det finns således flera överväganden för ombudet och parten att göra för det fall att möjligheten finns att välja förfarande.
[1] Föredragshållare var advokaterna Anders Ingvarson och Anders Reldén, samt SCC:s generalsekreterare Caroline Falconer och chefsrådmannen Nicklas Söderberg.