Vid fastighetsköp kan besiktningsmannens upplysningar och anmärkningar vara helt avgörande. Antecknade fel och risker för fel och skador i besiktningsprotokollet kan också vara avgörande för köparens möjlighet att senare göra fel gällande mot säljaren. Det är därför viktigt att överlåtelsebesiktningen utförs med omsorg och att uppdragsvillkoren för besiktningsuppdraget är tydliga. Michelle Brodin ger här för Lexnovas räkning en översiktlig analys av när besiktningsmannen kan hållas skadeståndsansvarig för en överlåtelsebesiktning.
1.1 Ett fastighetsköp är för en privatperson sällan en liten eller obetydlig affär. Sannolikt utgör en sådan affär det viktigaste och största köpet en privatperson kommer att göra under sin livstid. Jordabalkens regler kring undersökningsplikten är dessutom långtgående för köparen av en fastighet. Det är därmed föga förvånande att det idag snarare är huvudregel än undantag att köparen låter utföra en besiktning innan eller i samband med köpet för att få sig en närmare uppfattning om fastighetens skick och eventuella fel och brister. Dylika besiktningar brukar ofta benämnas överlåtelsebesiktningar, jordabalksbesiktningar eller husbesiktningar. Jag kommer dock hädanefter endast använda mig av termen överlåtelsebesiktning för att beskriva aktuell typ av besiktning.
1.2 Vi jurister som arbetar med tvister mellan köpare och säljare avseende fel i fastighet vet att dessa tvister är vanligt förekommande samt att överlåtelsebesiktningsprotokollet många gånger är helt avgörande för köparens möjligheter att nå framgång med ett krav avseende fel i fastigheten. Våra klienter har ofta en relativt god grundläggande kunskap kring säljarens felansvar enligt jordabalken när de vänder sig till oss. Dessutom upplever jag att de flesta köpare har granskat sitt köpekontrakt relativt väl innan detta ingås. Trots att överlåtelsebesiktningen är en så pass viktig del av ett fastighetsköp upplever jag dock att betydligt färre har koll på vilket ansvar besiktningsmannen har för den genomförda överlåtelsebesiktningen och därmed förutsättningarna att i stället rikta krav mot besiktningsmannen.
1.3 Det är dock inte helt förvånande att köpare av fastigheter idag har relativt bra koll på jordabalkens regler kring fel, undersökningsplikten m.m. då det av god mäklarsed bland annat följer att mäklaren ska lämna information om undersökningsplikten till köparen innan köpet. Köpekontrakt som används vid fastighetsaffärer mellan privatpersoner är vidare ofta framtagna och utarbetade utifrån mäklarfirmans standardmallar (som vanligtvis även mäklarfirmor emellan är likvärdiga till sitt innehåll) där villkoren sannolikt är framtagna för att vara enkla och begripliga för privatpersoner. Att utläsa vilket ansvar en besiktningsman har för sitt uppdrag/överlåtelsebesiktningen i lag eller avtal är ofta betydligt svårare. Det finns dock en logisk förklaring till detta – som kan sammanfattas med att det saknas specifik lagstiftning avseende just besiktningstjänster, vilket jag närmare kommer att utveckla nedan.
1.4 Flertal frågeställningar aktualiseras när besiktningsmannens felansvar ska bedömas och svaren kan sällan besvaras genom att isolerat se till en lag eller ett avtal. Syftet med denna expertkommentar är därför att ge läsaren, såväl en juridiskt kunnig som icke juridiskt kunnig, en översiktlig, metodisk och överblickbar redogörelse över vilka frågeställningar och bedömningar som aktualiseras när besiktningsmannens ansvar utreds samt hur dessa frågeställningar och bedömningar kan besvaras och bedömas. Expertkommentaren riktar sig till både uppdragsgivaren av en överlåtelsebesiktning och besiktningsmannen. Avsikten med redogörelsen och analysen nedan är att ge båda parter en övergripande bild över när det finns respektive saknas förutsättningar att hålla besiktningsmannen skadeståndsansvarig.
2.1 Till skillnad från t.ex. säljarens ansvar för fel i fastighet gentemot köparen eller en entreprenörs ansvar gentemot en konsument för fel i arbetena vid en byggnation finns ingen lag som särskilt reglerar aktuell typ av tjänst. Besiktningsuppdrag utgör en immateriell tjänst och faller därmed utanför konsumenttjänstlagens tillämpningsområde. Konsumenttjänstlagen gäller nämligen endast för avtal om tjänster då tjänsten avser arbete på lösa saker, fast egendom, byggnader eller andra anläggningar på mark eller i vatten eller på andra fasta saker samt förvaring av lösa saker. Därtill saknas speciallagstiftning för besiktningstjänster som finns för t.ex. fastighetsmäklaruppdrag (som också är en immateriell tjänst och regleras av fastighetsmäklarlagen).
2.2 Avsaknaden av lagstiftning avseende besiktningsuppdrag innebär dock inte att besiktningsmannen inte har ett kontraktsrättsligt ansvar. Det följer av allmänna kontraktsrättsliga principer att en avtalspart som begår avtalsbrott är skadeståndsskyldig för skador på grund av avtalsbrottet – men att skadeståndsskyldighet i allmänhet förutsätter vårdslöshet såvida det inte finns en garanti, utfästelse eller annat följer av särskild lagstiftning (se t.ex. NJA 2020 s. 115). Det råder vidare avtalsfrihet i Sverige varför det är fritt för parterna att avtala om förutsättningarna för skadeståndsansvar. Även med ett välarbetat och omfattande avtal lär det dock vara omöjligt att reglera alla förhållanden och situationer som kan aktualiseras/uppkomma efter avtalets ingående.
2.3 Många besiktningsaktörer använder sig dock idag av Svenska Byggingenjörers Riksförbunds modellavtal för överlåtelsebesiktningar (”SBR:s standardvillkor”). Precis som det låter är det fråga om en mall med standardvillkor framtaget av Svenska Byggingenjörers Riksförbund som vissa besiktningsföretag i Sverige använder sig av och inkorporerar som avtalsinnehåll för besiktningsuppdragen. Dessa standardvillkor kan reda ut många oklarheter och fylla ut luckor som annars hade kunnat uppstå kring parternas rättigheter och skyldigheter kring besiktningsuppdraget – däribland besiktningsmannens skadeståndsansvar. Besiktningsman är dock ingen skyddad titel och det finns inget krav på särskilda certifieringar eller utbildningar för att en person i Sverige ska få vara verksam som besiktningsman. Det finns därmed inte heller något krav på att besiktningsföretag eller besiktningsmän ska använda sig av SBR:s standardvillkor och det finns därför flertal besiktningsföretag och besiktningsmän som inte använder sig av SBR:s standardvillkor. Även om SBR:s standardvillkor inkorporeras i avtalet kan ändå tolkningssvårigheter uppstå. Därtill kan det finnas behov av att fylla ut avtalet med innehåll för det fall att avtalet inte reglerar en viss situation eller ett visst förhållande. Som jag också kommer behandla nedan kan det även vara aktuellt att jämka parternas avtal för det fall att det är ett avtal med en konsument.
3.1 I ovanstående redogörelse har jag för enkelhetens skull hänvisat till ”besiktningsmannens ansvar” även om jag med aktuell formulering även åsyftar besiktningsföretaget där besiktningsmannen arbetar. Besiktningsmannens uppdrag kan dock anses vara ett personligt förtroendeuppdrag och inte sällan anlitas en viss besiktningsman på grund av personanknutna certifieringar eller i övrigt på grund av dennes särskilda kompetens. Det kan därmed uppstå situationer där det kan vara svårt att i efterhand utläsa om avtalet har ingåtts med besiktningsmannen personligen eller med bolaget där besiktningsmannen verkar.
3.2 I många fall bör dock frågan om vem som är rätt avtalspart vara relativt enkel att besvara då besiktningsföretaget oftast anges som uppdragstagare i uppdragsbekräftelsen och/eller i bifogade avtalsvillkor. Om konsumenten initialt har kontaktat besiktningsföretaget och tilldelats en besiktningsman genom bolaget bör det inte heller råda tvivel om att avtal ingåtts med besiktningsföretaget (om inte annat uttryckligen angivits). Man kan dock tänka sig ett scenario då beställaren får kontakt med besiktningsmannen utan att gå genom ett företag och ej får någon närmare uppdragsbekräftelse eller villkor där uppdragstagaren anges. Beställaren kan då påstå att avtalet ingåtts med besiktningsmannen personligen, varvid besiktningsmannen – som driver sin verksamhet genom ett bolag – anser att avtal ingåtts genom bolaget. Det blir därmed en bevisfråga där en part som påstår att ett avtal har ingåtts har bevisbördan för sitt påstående vilket även innefattar sådana förhållanden som leder till att avtal ingåtts, t.ex. vem som är rätt avtalspart. Om beställaren är konsument kommer dock sannolikt beviskravet påverkas av detta förhållande varvid oklarheter avseende vem som är uppdragstagare kan komma att ligga besiktningsmannen till last (jmf. Helsingborg tingsrätts resonemang i mål nr T 5988-12). Andra omständigheter som kan vara av betydelse i bevishänseende kan vara om bolaget står angivet i ett eventuellt besiktningsprotokoll, vem som ställt ut fakturan och till vem betalningen har skett.
3.3 En annan fråga som dock inte ska blandas ihop med ovan är om besiktningsmannen, även om avtalet ingåtts med besiktningsföretaget, kan ha ett personligt skadeståndsansvar – dvs om ett skadeståndsansvar ändock kan riktas mot besiktningsmannen, i egenskap av fysisk person, när avtalet har ingåtts med en juridisk person. Frågan var uppe för prövning i Svea hovrätt år 2017 i mål nr T 10530-16. Domstolen konstaterade i avgörandet att det saknas bestämmelser som reglerar skadeståndsansvaret för besiktningar och vilken ställning besiktningsmannen har i förhållande till sin uppdragsgivare eller någon annan vad gäller skadeståndsskyldighet. Domstolen fortsatte sitt resonemang med att konstatera att en uppdragstagare normalt har ansvar för sina anställda men att vissa uppdragstagare har ett personligt skadeståndsansvar genom lag, som t.ex. revisorer och fastighetsmäklare, men att något sådant ansvar inte följer av lag för besiktningsmän. Domstolen nämnde även ansvarsgenombrottsreglerna i aktiebolagslagen men konstaterade att det inte ens gjorts gällande i målet varför domstolen inte närmare gick in på detta. Domstolen avslutade till sist med att anföra att det inte heller i övrigt fanns förutsättningar att ålägga besiktningsmannen i aktuellt fall ett personligt ersättningsansvar, varför talan ogillades.
3.4 Slutsatsen utifrån hovrättens avgörande får därmed vara att möjligheten att hålla besiktningsmannen personligt ansvarig är avsevärt begränsad. Vad gäller ansvarsgenombrott i aktiebolagslagen får domstolen anses syfta på 29 kap. 3 § aktiebolagslagen. Bestämmelsen reglerar aktieägares skadeståndsansvar för skada som åsamkas bolaget, aktieägare eller annan och som orsakas uppsåtligen eller genom grov vårdslöshet genom överträdelse av aktiebolagslagen, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen. Dessa överträdelser tar dock sikte på just sådana överträdelser som sker i egenskap av aktieägare och genom överträdelse av dessa specifikt uppräknade lagar. Därför bör bestämmelsen inte bli aktuell för en beställare som vill hålla en besiktningsman skadeståndsansvarig för en vårdslös överlåtelsebesiktning.
3.5 Ansvarsgenombrott för arbetstagare regleras i 4 kap. 1 § skadeståndslagen, där följande stadgas:
”För skada, som arbetstagare vållar genom fel eller försummelse i tjänsten, är han ansvarig endast i den mån synnerliga skäl föreligger med hänsyn till handlingens beskaffenhet, arbetstagarens ställning, den skadelidandes intresse och övriga omständigheter.”
Under vissa förutsättningar kan således arbetstagaren bli skadeståndsansvarig, men ”synnerliga skäl” indikerar att det är fråga om undantagsfall. Ansvarsgenombrotten bör i praktiken, vad gäller besiktningsmäns ansvar, endast bli aktuellt vid uppsåt eller grov vårdslöshet.
3.6 En annan fråga som ibland kan aktualiseras är om en köpare kan rikta anspråk mot besiktningsmannen om det är säljaren som anlitat besiktningsmannen för överlåtelsebesiktningen – dvs när det saknas en avtalsrelation mellan besiktningsmannen och köparen. I enlighet med 2 kap. 2 § skadeståndslagen kan ren förmögenhetsskada ersättas utanför ett kontraktsförhållande om brott är begånget. Högsta domstolen har dock öppnat upp för att utomobligatoriskt skadeståndsansvar även kan bli aktuellt i vissa andra fall när skadan inte orsakats genom brott, se NJA 1987 s. 692. I detta avgörande kom Högsta domstolen fram till att en värderingsmans arbetsgivare var skadeståndsansvarig för ett felaktigt värderingstyg som orsakat skada för tredje man. Domstolen anförde bland annat följande avseende varför värderingsmannen skulle hållas ansvarig;
”Övervägande skäl talar för att den som med fog satt sin tillit till ett värderingsintyg inte skall bära följderna av en skada som ytterst beror på att intygsgivaren förfarit vårdslöst. Skadeståndsansvaret för den som yrkesmässigt åtar sig fastighetsvärderingar bör alltså i regel inte begränsas till skada som uppdragsgivaren lidit utan omfatta också skada som åsamkats tredje man, såvida inte förbehåll om frihet från sådant ansvar gjorts i intyget.”
3.7 Huruvida skadeståndsansvar för besiktningsmannen skulle kunna aktualiserats vid felaktigt utförda besiktningsuppdrag i annat fall än när det åsamkas genom brott gentemot annan än sin uppdragsgivare är enligt mig dock tveksamt. I NJA 1987. s 692 var det fråga om ett värderingsintyg och domstolen anförde bland annat det måste stå klart att intyget kan komma till användning för skilda ändamål och av flera personer. En besiktningsman som upprättat ett besiktningsprotokoll har dock enligt mig inte samma fog att utgå från att protokollet kommer användas av någon annan än uppdragsgivaren. I enlighet med hur domstolen resonerade i NJA 2017 s. 113 är syftet och ändamålet med en överlåtelsebesiktning ofta olika, beroende på om den utförs på uppdrag av köparen eller säljaren. En överlåtelsebesiktning av köparen tar ofta sikte på köparrisken och inte säljarens situation. En säljare kan också ha haft föregående kontakter med besiktningsmannen som påverkar utförandet och innehållet. Även säljarens kunskap om fastigheten kunde enligt domstolen (NJA 2017 s. 113) påverka om besiktningsmannen kunde klandras. Detta talar för att köparen inte med fog kan sätta sin tillit till besiktningsmannens besiktning som utförts på uppdrag av säljaren, jmf vad domstolen kom fram till i NJA 2017 s. 113. Avgörandet kommer närmare behandlas under rubriken ”Vårdslöshet och jämkning av avtalsvillkor”.
3.8 Eventuellt skulle dock ett särskilt uttalande, av den av säljaren anlitade besiktningsmannen, till köparen kunna medföra en annan bedömning, se t.ex. Falu tingsrätts resonemang i mål nr T 137-12. Det ska avslutningsvis noteras att ansvar gentemot tredje man för vad som anges i besiktningsprotokollet som inte blir aktuellt för det fall en friskrivning skett och att det i SBR:s modellavtal numera finns särskilt stadgat att besiktningsmannen endast är ansvarig för uppdraget gentemot sin uppdragsgivare.
4.1 I enlighet med 2 § preskriptionslagen preskriberas en fordran som huvudregel tio år efter tillkomsten om inte preskriptionen avbryts dessförinnan. Om inte annat har avtalats mellan uppdragsgivaren och besiktningsmannen gäller således en preskriptionsfrist om tio år. Detta skiljer sig bland annat från konsumenttjänstlagen, där det stadgas att reklamation måste ske inom tre år efter det att uppdraget har avslutats (dock tio år för arbete på mark och byggnader eller andra anläggningar på mark eller i vatten eller på andra fasta saker).
4.2 I SBR:s standardvillkor föreskrivs dock att besiktningsmannen inte ansvarar för fel och krav som framställts senare än två år efter att uppdraget avslutades. Aktuell frist är således kortare än både preskriptionslagen och konsumenttjänstlagen varför det kan ifrågasättas om villkoret faktiskt är skäligt mot en konsument som har ett särskilt skyddsintresse. Frågan prövades i NJA 2007 s. 962 varvid domstolen hade att ta ställning till om en tvåårig preskriptionsfrist var oskälig i enlighet med 36 § avtalslagen. Domstolen anförde i domskälen att det vid bedömningen om avtalsvillkoret var oskäligt till sitt innehåll var naturligt att göra analogier med konsumentlagstiftningen, varvid konsummenttjänstlagens närliggande och tvingande regler var av särskilt intresse. Domstolen gick vidare med att anföra att karaktären och syftet med den tjänst som utförs vid en överlåtelsebesiktning skiljer sig från en tjänst avseende t.ex. ny- och ombyggnation – där det i regel är fråga om att tjänsten ska uppnå ett någorlunda förutbestämt och bestående resultat. Syftet med en överlåtelsebesiktning är att biträda köparen i fullgörandet av dennes undersökningsplikt. Besiktningen är okulär och sker vid en viss tidpunkt varvid byggnader efter besiktningen kan komma genomgå förändringar genom nyttjande och renoveringar etc. Domstolen anförde vidare att det kan antas att en köpare av en fastighet relativt snart borde upptäcka ev. fel som besiktningsmannen borde ha upptäckt och en uppdragsgivares bevisläge för besiktningsmannens vårdslöshet försämras ju längre tiden går. Domstolen ansåg med hänvisning till ovan att besiktningstjänsten inte kunde jämföras med arbete på fast egendom och att behovet av att hålla besiktningsmannen ansvarig under en längre tid är mer begränsat. Domstolen ansåg därmed inte att avtalsvillkoret var oskäligt.
4.3 Även om ovanstående avgörande inte resulterade i att villkoret om en tvåårig preskription bedömdes oskäligt visar domskälen på att domstolen i hög grad beaktade konsumentlagstiftningen för besiktningsuppdrag åt konsumenter. Avgörande för domstolens bedömning ovan var syftet bakom konsumentlagstiftningen och om det med beaktande av det bakomliggande syftet fanns anledning att skydda konsumenten på samma sätt vid beställning av en överlåtelsebesiktning. Även om SBR:s standardvillkor framtagits med beaktande av konsumentintresset kan det inte jämföras med tvingande konsumentlagstiftning – som tagits fram genom en lång och omfattande lagstiftningsprocess innefattat särskilda utredningar av experter, politiker m.m., remisser av t.ex. berörda myndigheter och organisationer, kontroll av Lagrådet osv och som ständigt utvecklas genom praxis.
4.4 En annan fråga som aktualiseras är om det finns en reklamationsfrist för att reklamera fel och brister i besiktningsuppdraget. Reklamationsfristen ska inte blandas ihop med ovanstående preskriptionsfrist. Preskriptionsfristen är en absolut och objektiv frist, medan reklamationsfristen är en mer flytande och subjektiv frist. Om ingen reklamationsfrist avtalats om mellan parterna kan det vara relevant att fråga sig om uppdragsgivaren kan vänta obegränsat i tiden med att reklamera (under förutsättning att reklamationen sker inom preskriptionsfristen). Hovrätten för Västra Sverige i RH 2006:77 kom fram till att reklamation måste ske inom skälig tid även avseende besiktningsuppdrag. I detta fall hade domstolen att ta ställning till om konsumenterna hade en skyldighet att reklamera fel i besiktningsuppdraget inom en viss tid till besiktningsmannen när inget hade avtalats mellan parterna kring detta. Tingsrätten, som hovrätten anslöt sig till, anförde att det vid avtal av förevarande slag i praxis hänvisats till allmänna rättsgrundsatser och gjorts analogier med konsumenttjänstlagen (RH 1988:60). Tingsrätten ansåg därför att det fanns starka skäl att göra analogier även i detta fall då det fanns påtagliga likheter med aktuellt uppdragsavtal. Tingsrätten anförde vidare att 17 § första stycket konsumenttjänstlagen, som föreskriver att reklamation ska ske inom skälig tid, ger uttryck för en allmänt erkänd rättsgrundsats inom bland annat köprätten. Mot bakgrund av detta ansåg tingsrätten att det fanns skäl att tillämpa principen i det förevarande fallet. Domen överklagades och hovrätten fann på de av tingsrätten anförda skälen att reklamation skett för sent (då reklamation inte skett inom skälig tid).
4.5 I SBR:s standardvillkor anges även att reklamation ska ske inom skälig tid från det att felet märkts eller borde ha märkts respektive från det att skada upptäckts. Vad som avses med skälig tid anges inte närmare. Med hänvisning till domstolens resonemang ovan bör domstolen även bedöma vad som utgör skälig tid enligt den praxis som utvecklats fram avseende bestämmelsen i konsumenttjänstlagen, se t.ex. Göta hovrätts avgörande i mål nr T 1553-19. På liknande sätt bör man också kunna argumentera för att det är tillräckligt att konsumenten gör en neutral reklamation gentemot besiktningsmannen (jmf. prop. 1984/85:110 s. 218), om inte annat har avtalats mellan parterna.
5.1 En fråga som inte sällan förbises i aktuella sammanhang är om eventuella standardvillkor som görs gällande av besiktningsmannen faktiskt införlivats med avtalet och därmed utgör avtalsvillkor. För att standardvillkor, t.ex. SBR:s standardvillkor, ska ha ansetts bli införlivade i avtalet måste de som huvudregel ha bringats till uppdragsgivarens kännedom före avtalsslut. Som huvudregel behöver dock inte uppdragsgivaren faktiskt ha tagit del av standardvillkoren – utan avgörande är om uppdragsgivaren haft möjlighet att ta del av dessa innan avtalsslut. Undantag gäller dock för sådana oväntade, överraskande och särskilt tyngande villkor i avtal med konsumenter där det krävs att det framgår att konsumenten klart accepterat villkoren för att de ska bli bindande (NJA 2011 s. 600).
5.2 Huruvida en konsument hade blivit bunden av ett besiktningsföretags standardvillkor var uppe för prövning i NJA 2007 s. 962. I det fallet hade konsumenten lämnat besiktningsföretaget uppdraget per telefon utan föregående skriftväxling eller diskussioner och besiktningsföretaget hade accepterat uppdraget. Omgående efter samtalet erhöll konsumenten en skriftlig uppdragsbekräftelse som undertecknades av konsumenten och återsändes till besiktningsföretaget samma dag. I uppdragsbekräftelsen fanns inga standardvillkor med och inte heller fanns någon hänvisning till sådana. Besiktningen utfördes därefter några dagar senare och besiktningsutlåtandet erhölls ytterligare ett par dagar efter besiktningen. I samband med att konsumenten erhöll besiktningsutlåtanden fick konsumenten även del av besiktningsföretagets standardvillkor. Vad som vad tvistigt i målet var huruvida konsumenten hade blivit bunden av ett särskilt villkor i standardvillkoren avseende preskription. Högsta domstolen konstaterade att konsumenten visserligen haft att räkna med att villkor för uppdragets utförande närmare skulle komma att preciseras genom att besiktningsföretaget i nära anslutning till beställningen av uppdraget, innan uppdragets utförande, skulle komma att skicka eller på annat sätt meddela sådana villkor. Detta med beaktande av att beställningen skedde på telefon utan föregående skriftväxling eller diskussioner samt att tjänsten inte var av helt okomplicerad karaktär. Om konsumenten då inte hade velat bli bunden av dessa villkor hade denne haft att klargöra detta för besiktningsföretaget. Eftersom besiktningsföretaget inte hade översänt villkoren i samband uppdragsbekräftelsen fann dock domstolen att konsumenten inte hade blivit bunden av det omtvistade villkoret. Den omständigheter att standardvillkoren, innefattat det omtvistade villkoret, fanns med i besiktningsutlåtandet saknade betydelse.
5.3 I enlighet med ovan är det således helt avgörande att standardvillkoren översänds innan besiktningen påbörjas då konsumenten annars inte blir bunden av standardvillkoren. Om besiktningsmän slarvar med detta och översänder villkoren först när utlåtandet/protokollet översändes innebär det en stor risk vad gäller ansvar och förutsägbarhet för besiktningsmannen om tvist kring uppdraget senare skulle uppstå. För konsumentens del är det därför viktigt att kontrollera i vilket skede villkoren mottagits om det senare skulle bli aktuellt att rikta anspråk mot besiktningsmannen.
6.1 För att besiktningsmannen ska vara ansvarig för underlåtenhet att upptäcka ett fel eller ett förhållande som kan medföra risk för fel eller skada måste det först konstateras att felet eller bristen omfattas av uppdraget. För den bedömningen är det förstås avgörande vad parterna har avtalat. I detta avseende är SBR:s standardvillkor relativt tydliga avseende vad som omfattas av besiktningen. En fråga som dock har varit uppe för prövning, trots att standardvillkor använts i aktuellt fall, var om ett villkor om att besiktningen endast var okulär uteslöt att besiktningsmannen kunde vara skyldig att använda hjälpmedel. Tingsrätten ansåg inte att villkoret uteslöt att besiktningsmannen i aktuellt fall hade varit skyldig att använda hjälpmedel – vilket hovrätten anslöt sig till, se Hovrätten för Västra Sverige i mål nr T 5175-16.
6.2 För det fall att standardavtal saknas och parterna inte särskilt har avtalat om vad som omfattas av överlåtelsebesiktningen skulle en domstol sannolikt, genom avtalstolkning och med beaktande av uppdragsgivaren är konsument (om nu så är fallet), fallit tillbaka till vad som är branschpraxis. SBR:s standardvillkor hade då troligtvis haft stor betydelse för att utröna branschpraxis.
6.3 Såsom har anförts ovan finns ingen specifik lagstiftning avseende besiktningsuppdrag varför utgångspunkten är att avtalsfrihet råder. Så som Högsta domstolen anförde i NJA 2007 s. 962 utesluter det dock inte att domstolen i enlighet med allmänna avtalsrättsliga principer kan tolka, och även i vissa fall jämka parternas avtal, i ljuset av konsumentlagstiftningen när så är påkallat. Domstolen anförde även i detta avgörande att domstolen vid bedömningen om en besiktningsman förfarit vårdslös har att utgå från att besiktningsmannen är skyldig att utföra uppdraget fackmässigt och med tillbörlig omsorg tillvarata uppdragsgivarens intresse, med hänvisning till RH 1998:60 och 4 § konsumenttjänstlagen. Därtill redogjorde domstolen för att det ligger i uppdragets natur att besiktningsmannen på ett pedagogiskt sätt ska informera uppdragsgivaren om resultatet på ett sätt så uppdragsgivaren kan tillgodogöra sig informationen och dra rimliga och korrekta slutsatser om resultatet (NJA 2001 s. 269). Vilka allmänna krav som kan ställas på besiktningsmannen vid utförandet av en överlåtelsebesiktning behandlades även av Högsta domstolen i ovan nämnda avgörande, NJA 2017 s. 113. Domstolen anförde där att besiktningsmannen har att svara mot de uppmärksamhetskrav som gäller för köparen avseende dennes undersökningsplikt enligt jordabalken. Sådana fel som en köpare enligt undersökningsplikten borde upptäcka borde också besiktningsmannen upptäcka, om inte annat har avtalats mellan parterna. Domstolen förtydligade att så är fallet även om besiktningsmannen gjort ett förbehåll om att besiktningen inte ersätter köparens undersökningsplikt. Ett sådant förbehåll ska dock enligt domstolen kunna innebära att köparen, för att uppfylla sin undersökningsplikt, kan behöva gå vidare med en undersökning (som ej ingår i besiktningsmannens uppdrag) om besiktningsmannen noterat ett förhållande som indikerar ett fel.
6.4 Bevisbördan för att besiktningsmannen har förfarit vårdslös ligger som huvudregel på uppdragsgivaren, jmf. NJA 2018 s. 414.
6.5 För de besiktningsmän som utför uppdrag i enlighet med SBR:s standardvillkor följer att de inom ramen för sitt uppdrag ska göra en riskanalys om en sådan är påkallad samt ge en eventuell rekommendation om fortsatt teknisk utredning. En intressant frågeställning som var uppe för prövning i ovan nämnda avgörande, NJA 2001 s. 269, var huruvida en besiktningsman enligt SBR:s standardvillkor hade en skyldighet att rekommendera en fortsatt teknisk utredning när han konstaterat risk för väsentlig brist. Domstolen konstaterade att det i SBR:s standardvillkor uttryckligen angavs att fortsatt teknisk utredning inte behövde rekommenderas om väsentligt fel angivits i riskanalysen. Domstolen anförde även att villkoret ska ses mot bakgrund av att köparen har flera olika alternativ för det fall att besiktningsmannen noterar en risk för väsentligt fel; avstå från att fullfölja köpet, begära nedsättning av köpeskillingen, begära garantier eller företa vidare undersökning. Mot bakgrund av detta fann domstolen inte att besiktningsmannen hade en skyldighet att rekommendera en fortsatt teknisk utredning när han redan konstaterat risk för väsentlig brist i riskanalysen. I aktuellt fall ansågs dock besiktningsmannen alltjämt vårdslös då han i protokollet hade angett att fortsatt teknisk utredning inte bedömdes erforderlig. Domstolen ansåg att konsumenterna hade haft fog att uppfatta uttalandet på det sättet att risken för fel (fuktproblem i detta fall) var så obetydlig att det inte fanns skäl att gå vidare med en fortsatt utredning.
6.6 Varför avgörandet från en mer generell synvinkel är intressant är att domstolen prövade om besiktningsmannens begränsning avseende informationsplikten var tillåten. Domstolen konstaterade dock inte rakt av att det inte var tillåtet, utan såg till vad som närmare stod angivet i villkoren och vad som var bakgrunden/det bakomliggande syftet till aktuellt villkor. Avgörandet ovan visar åter igen på hur stor vikt domstolarna lägger vid konsumentintresset när det är fråga om aktuella besiktningsuppdrag. Dock råder avtalsfrihet, varför det inte finns ett absolut hinder från att avvika från de allmänna principerna om informationsplikt etc. Konsumentintresset förtydligas ytterligare av den omständigheten att domstolen fäste så stor vikt vid vad konsumenterna haft fog att förutsätta avseende besiktningsmannens lämnade uppgifter.
6.7 I enlighet med ovan kan således utläsas att domstolarna i hög grad beaktar konsumentintresset – vilket kan förklaras med att det inte finns tvingande konsumentlagstiftning som är direkt tillämplig på besiktningsuppdrag.
6.8 Å andra sidan markerade Högsta domstolen i NJA 2017 s. 113 indirekt att konsumentintresset inte får inskränka för mycket på avtalsfriheten. Här prövade domstolen om en ansvarsbegränsning som begränsade besiktningsmannens ekonomiska ersättningsansvar till 15 prisbasbelopp var oskälig. Domstolen konstaterade visserligen att det rådde avtalsfrihet avseende besiktningsuppdraget, men att de konsumentskyddande reglerna alltjämt kunde ha en påverkan på bedömningen om ett avtalsvillkor var oskäligt enligt 36 § avtalslagen eller lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Eftersom det rent faktiskt fortfarande fanns en rätt till påföljd på grund av besiktningsmannens vårdslöshet som inte var endast var en formalitet, utan av praktiskt värde, ansåg domstolen inte att villkoren kunde anses vara oskäliga enligt lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Vad gällde prövningen enligt 36 § avtalslagen konstaterade domstolen att den omständigheten att den skadevållande parten agerat grovt vårdslöst inte skulle bedömas som en enskild grund, utan som en av omständigheterna för skälighetsbedömningen. Domstolen anförde vidare att parternas möjlighet att ekonomiskt skydda sig mot skador i form av t ex. försäkringar kunde vara av betydelse för bedömningen och att en besiktningsman normalt hade bättre förutsättningar att hantera de ekonomiska konsekvenserna än en konsument. Omständigheter som enligt domstolen kunde motivera en jämkning var att besiktningsmannen förbisett många och allvarliga fel som varit lätta att upptäcka och att avhjälpandekostnaden översteg 15 prisbasbelopp, dvs ansvarsbegränsningen i avtalet. I det aktuella fallet hade dock överlåtelsebesiktningen utförts på uppdrag av säljaren och inte köparen, varför domstolen anförde att besiktningen tog sikte på säljarens situation och inte köparrisken. Inte heller hade köparen låtit utföra en egen överlåtelsebesiktning. Domstolen ansåg därför inte att köparna hade gjort vad de kunde för att minska köparrisken. Därtill konstaterade domstolen att besiktningsmannens klander måste ses i ljuset av att säljaren var uppdragsgivare och att säljaren hade annan och bättre kunskap om fastigheten. Domstolen fann, vid en helhetsbedömning, att det inte fanns anledning att jämka ansvarsbegränsningen.
6.9 Domstolens slutliga avgörande kan uppfattas som ett slag mot konsumentskyddet. Jag skulle dock påstå att NJA 2017 s. 113 tvärtom visar på att konsumentskyddet i hög grad beaktas vid dylika besiktningsuppdrag. Enligt mig öppnade domstolen upp för att en ansvarsbegränsning på 15 prisbasbelopp, under vissa omständigheter, kan vara oskälig i enlighet med 36 § avtalslagen. Domstolen fann dock att en ansvarsbegränsning av aktuellt slag inte per automatik är oskälig samt att köparen i aktuellt fall inte haft fog att förlita sig på besiktningen då den var utförd på säljarens uppdrag. Vid genomgång av domskälen uppfattar jag dock att domstolen skulle ha kommit till en annan utgång i målet om det i stället hade varit köparen som hade anlitat besiktningsmannen.
7.1 För att uppdragsgivaren ska vara berättigad till skadestånd krävs dock utöver vad som redogjorts för ovan även att det finns ett orsakssamband (kausalitet) mellan besiktningsmannens vårdslöshet och skadan. Orsakssambandet ska därtill vara adekvat, vilket kan förklaras på så sätt att sambandet ska ha viss särskild beskaffenhet och kvalitet. Skadan måste vid en värdering ha framstått som i viss mån beräknelig eller typisk för den skadegörande handlingen. Osannolika eller osedvanliga effekter av den skadegörande handlingen som den skadevållande parten inte borde räknat med ska därmed skäras bort från ansvaret (NJA 2017 s. 9).
7.2 Kausalitetsbedömningen sker genom att jämföra det verkliga händelseförloppet – dvs vad som faktiskt inträffade, med ett hypotetiskt händelseförlopp – dvs vad som sannolikt hade inträffat om den skadegörande handlingen inte hade företagits. Bedömningen ska dock inte grundas på köparens påstådda hypotetiska händelseförlopp, utan på det händelseförlopp som typiskt sätt framstår som närliggande och rimligt (adekvans). Om flera händelseförlopp är möjliga ska det mest sannolika händelseförloppet väljas (jmf. NJA 2014 s. 272).
7.3 Den skadegörande händelsen som ligger till grund för ett skadeståndsanspråk mot en besiktningsman är som huvudregel att besiktningsmannen lämnat felaktig eller otillräcklig information vid sin besiktning och/eller i besiktningsutlåtandet. Köparen gör vidare normalt gällande att denne skulle ha förhandlat ner köpeskillingen eller hade avstått från att genomföra köpet om tillräcklig och korrekt information hade erhållits av besiktningsmannen. Det utesluter dock inte att även andra händelseförlopp hade kunnat göras gällande (t.ex. att garanti hade avkrävts av säljaren).
7.4 Kausalitetsbedömningen sker därmed i aktuellt fall genom att jämföra det verkliga händelseförloppet – dvs att besiktningsmannen lämnade felaktig eller otillräcklig information, och att köparen därför förvärvade fastigheten för en viss köpeskilling, med det hypotetiska händelseförloppet – dvs att besiktningsmannen i stället lämnade korrekt eller tillräcklig information, och att köparen därför förhandlade ner köpeskillingen eller avstod från att fullfölja köpet. För det fall att besiktningsmannen gör gällande att köparen skulle ha förvärvat fastigheten till samma pris oaktat om besiktningsmannen hade lämnat tillräcklig eller korrekt information har domstolen att bedöma vilket händelseförlopp som är det mest sannolika.
7.5 För det fall att köparen gör gällande att köpeskillingen hade prutats ner måste köparen visa att det är sannolikt att köparen hade kunnat få ner köpeskillingen med yrkat belopp. Är felet som besiktningsmannen missat att upptäcka eller felbedömt mindre allvarligt eller är enkelt och billigt att åtgärda är det troligtvis mindre sannolikt att köpeskillingen hade satts ner varför besiktningsmannens händelseförlopp troligtvis bedömts som mer sannolikt.
7.6 På vilket sätt köparen orsakats en skada när denne påstår att köparen hade avstått att fullfölja köpet är dock mer oklart. Jag hade dock resonerat på så sätt att köparen hade besparats en dålig affär om tillräcklig och korrekt information hade erhållits. Med andra ord; köparen kom att förvärva fastigheten för ett värde överstigande fastighetens marknadsvärde på grund av besiktningsmannens vårdslöshet. Vilken affärsmässig förlust eller hur mycket köpeskillingen hade satts ner kan dock vara en svår bedömning att göra efter det att köpet redan har genomförts, varför domstolarna enligt praxis ofta låter avhjälpandekostnaden vara vägledande.
8.1 Med ovanstående redogörelse är min förhoppning att jag lyckats ge en övergripande bild över de frågeställningar och bedömningar som aktualiseras i fråga om besiktningsmannens skadeståndsansvar för överlåtelsebesiktningar. Något som jag förhoppningsvis också lyckats förmedla är att konsumentintresset är starkt vid dylika avtal med konsumenter och kan genomsyra många bedömningar. Det är därmed ofta befogat att reflektera kring en frågeställning med konsumentlagstiftningen i bakhuvudet när uppdragsgivaren till besiktningen är konsument. Med ovanstående kunskap i bagaget hoppas jag också att både uppdragsgivaren och besiktningsmannen, till undvikande av oklarheter och framtida tvistigheter, hädanefter lägger särskilt vikt vid att formulera, inkorporera och/eller granska avtalsvillkoren för uppdraget innan uppdragsavtal sluts.